中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司、中国长城资产管理股份有限公司新疆维吾尔自治区分公司等案外人执行异议之诉民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）新民终23号 上诉人（原审原告、案外人）：中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区河南西路194号。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：中国长城资产管理股份有限公司新疆维吾尔自治区分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民路280号。 法定代表人：**，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：任自兵，新疆天阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，新疆天阳（海口）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、被执行人）：新疆博石房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区友好南路142号。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 被上诉人（原审被告、被执行人）：***，男，1963年12月15日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 被上诉人（原审被告、被执行人）：***，男，1968年8月3日出生，住北京市朝阳区。 上诉人中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司（以下简称中建公司）因与被上诉人中国长城资产管理股份有限公司新疆维吾尔自治区分公司（以下简称长城公司）、新疆博石房地产开发有限公司（以下简称博石公司）、***、***案外人执行异议之诉一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐铁路运输中级法院作出的（2021）新71民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月19日立案后，依法组成合议庭，于2023年3月28日公开开庭进行了审理。上诉人中建公司委托诉讼代理人***、***，被上诉人长城公司委托诉讼代理人任自兵、***参加本案诉讼。被上诉人博石公司、***、***经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 中建公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判解除对乌鲁木齐市沙依巴克区友好南路198号新疆大公馆A座2404室、C座2402室（以下简称案涉房屋）的查封并确认中建公司为前述案涉房屋的所有权人；二、本案一、二审诉讼费用由长城公司承担。事实和理由：一、中建公司与博石公司存在合法有效的建设工程施工合同关系。中建公司与博石公司签订多份《建设工程施工合同》，约定由中建公司承建博石公司发包的工程，其中包含友好国际新疆大公馆项目的A座、C座工程，该工程已于2016年8月5日竣工验收合格。在前述工程施工期间，因博石公司多次拖欠工程款，双方于2008年2月28日签订《抵房协议书》，在欠付工程款中扣除1，900，076.2元，中建公司由此获得案涉房屋所有权。二、中建公司与博石公司存在房屋买卖关系。中建公司与博石公司签订的《抵房协议书》中，包含了房产的位置、房号、面积、单价、总价及交付时间等内容，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》相关规定，《抵房协议书》实际为商品房买卖合同，因此双方存在商品房买卖合同关系。三、一审法院未认定中建公司已支付房款错误。中建公司提供的证据证实其在另案中主张的欠付工程款系2013年8月至2014年11月期间工程款，而本案涉及的抵房款是冲抵2013年之前所欠的工程款，与其他款项无关，一审法院对此认定错误。四、根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十八条之规定，中建公司与博石公司签订了合法有效的商品房买卖合同，且已支付全部房款并完成交付，未办理过户并非中建公司原因，故中建公司符合《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，具备排除执行的条件。 长城公司辩称，一、案涉房屋已办理抵押登记，且经生效法律文书确认，根据《执行异议和复议规定》第二十七条规定，长城公司作为抵押担保物权的申请执行人，享有的优先受偿权不容侵犯，中建公司排除执行异议的诉请不应支持。二、《执行异议和复议规定》第二十八条的适用前提为“金钱债权执行中”，而长城公司是基于实现抵押担保物权的“非金钱债权执行”，因此中建公司不能依据《执行异议和复议规定》第二十八条排除执行。三、中建公司也不满足《执行异议和复议规定》第二十八条规定的四项要件。其一，《抵房协议书》的实质是以物抵债协议，需要由当事人交付标的物或完成其他现实给付，合同方能生效，本案《抵房协议书》的生效，取决于当事人是否办理了案涉房屋的过户登记，而案涉房屋至今仍在博石公司名下，故《抵房协议书》依法并未生效，中建公司未取得案涉房屋的所有权。同时，《抵房协议书》的目的在于消灭中建公司对博石公司的债权，双方并没有买卖房屋的真实意思表示，不属于商品房买卖合同。另外，中建公司在一审立案与庭审中提交的《抵房协议书》存在不同，且与记账凭证记载不符，存在虚假可能。其二，一审法院于2015年12月17日查封案涉房屋，而案涉房屋一直处于烂尾状态，直至2016年才竣工验收交付使用，因此中建公司不可能在查封前合法占有案涉房屋。其三，《抵房协议书》存在造假嫌疑，其相应的《记账凭证》显示的应收账款对应的明细也为**别墅，与案涉房屋无任何关联，故中建公司不满足已支付案涉房屋价款的条件。其四，中建公司作为大型国有房地产施工企业，完全可以通过办理预告登记或备案登记等方式保护其权利，但其至今未办理，自身存在过错。综上，中建公司不符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的四项要件。四、长城公司与中建公司已就中建公司享有的建设工程价款优先受偿权的金额和范围签署《协议书》予以明确，中建公司已无权再向长城公司主张任何权利。 中建公司向一审法院起诉请求：1．解除对案涉房屋的查封；2．确认中建公司系案涉房屋的所有权人。 一审法院认定事实如下：2012年12月6日，博石公司与乌鲁木齐市农村信用合作联社（以下简称乌市农信社）签订《固定资产借款合同》及《农村信用社借款抵押合同》，博石公司以其名下所有的位于乌鲁木齐市沙依巴克区友好南路198号友好国际商住小区A座1-2层部分商业用房及40套住宅、C座1-3层商业用房及137套住宅为借款提供抵押担保，并办理抵押登记。因博石公司未按照与乌市农信社之间的合同约定归还上述借款本息，新疆天山农村商业银行股份有限公司（以下简称天山农商行）依据《执行证书》向一审法院提出强制执行申请，一审法院于2015年8月14日立（2015）***字第59号案件进行执行。在执行过程中，一审法院依据申请执行人天山农商行申请，于2015年8月14日依法查封了被执行人博石公司名下的位于乌鲁木齐市沙依巴克区友好南路198号友好国际商住小区A座1-2层部分商业用房及40套住宅、C座1-3层商业用房及137套住宅的抵押担保房产，其中包括案涉2套房屋。2015年11月18日，一审法院依法终结本案的本次执行程序。2016年8月2日，依据天山农商行申请，一审法院立（2016）新71执恢23号案件恢复对本案的执行。2018年1月17日，一审法院依法裁定变更长城公司为本案申请执行人。2019年8月27日，一审法院依法终结本案的本次执行程序。2019年10月9日，依据长城公司申请，一审法院立（2019）新71执恢38号案件再次恢复对本案的执行。2020年10月8日，一审法院依法终结本案的本次执行程序。期间，一审法院依法对查封的被执行人博石公司名下的案涉两套房产在内的位于乌鲁木齐市沙依巴克区友好南路198号友好国际商住小区A座1-2层部分商业用房及40套住宅、C座1-3层商业用房及137套住宅的抵押担保房产进行续查封。2008年2月28日，博石公司与新疆建工集团第一建筑工程有限公司（以下简称新建公司）签订《抵房协议书》，约定博石公司以其所有的位于乌鲁木齐市沙依巴克区友好南路198号的新疆大公馆A座27楼的2710室、24楼2404室、C座24楼2402室一次性抵给新建公司，用以清偿欠新建公司工程欠款1，900，076.20元。2011年1月26日，经工商行政管理局核准，“新建公司”更名为“中建公司”。2011年12月20日，中建公司以上述《抵房协议书》为附件，制作《记账凭证》，其中，博石公司应收账款1，900，076.20元对应明细科目为工程款-**别墅。2022年3月29日，中建公司对上述《记账凭证》中对应明细科目“工程款-**别墅”作出“因中建公司承建的**别墅项目与新疆大公馆项目建设单位相同，财务人员制作会计凭证时将两个项目混合记账，该笔抵房协议所涉工程款确属新疆大公馆项目”的说明。案涉房屋所在的新疆大公馆公寓楼A座、C座由中建公司完成施工，并于2016年8月5日经过建设、监理、勘察、施工、设计单位五方竣工验收合格。因博石公司欠付新疆大公馆公寓楼A座、C座工程款，中建公司诉至乌鲁木齐市中级人民法院，该院作出（2017）新01民初107号民事判决，判决：一、博石公司向中建公司支付拖欠工程款14，907，813.14元；二、博石公司向中建公司支付各项损失费用18，917，998.50元；三、博石公司向中建公司支付欠款利息100万元；四、中建公司对乌鲁木齐市友好南路198号新疆大公馆公寓楼（友好国际）A座、C座享有建设工程价款优先受偿权。博石公司未按照判决履行，中建公司向乌鲁木齐市中级人民法院申请强制执行，该案执行过程中，因新疆大公馆公寓楼A座、C座的抵押房屋系一审法院执行案件中拍卖的抵押财产，一审法院执行案件申请执行人长城公司与中建公司协商约定中建公司建设工程价款优先受偿金额限定为14，907，813.14元，该款项乌鲁木齐市中级人民法院已提取，中建公司**已收到该款项。中建公司在庭审中明确对案涉房屋不是主张建设工程价款优先受偿权，而是认为双方存在房屋买卖合同关系，依据《执行异议和复议规定》第二十八条的规定要求排除执行。另查明，2013年8月9日，中国银监会新疆监管局作出关于天山农商行及分支机构开业的批复（新银监复【2013】111号），明确天山农商行开业的同时，乌市农信社、米东区农村信用合作联社自行终止，其债权债务由天山农商行承担。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条中“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，案涉法律事实均在《中华人民共和国民法典》施行前发生，故本案适用当时的法律、司法解释的规定。案外人执行异议之诉不仅涉及申请执行人的利益，还涉及案外人和被执行人的利益。人民法院审理案外人执行异议之诉案件，应综合考虑不同当事人之间的利害关系，充分保护各方当事人的合法权益。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十四条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出执行异议被驳回的，可以向人民法院提起案外人执行异议之诉。中建公司在执行异议被驳回后，提起案外人执行异议之诉，符合法律规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十条规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”本案的争议焦点为：1．中建公司对人民法院查封的案涉房屋是否享有足以排除人民法院强制执行的民事权益；2．中建公司对上述案涉房屋是否享有所有权。关于中建公司对案涉房屋是否享有足以排除人民法院强制执行的民事权益问题。中建公司在庭审中明确其并非行使建设工程价款优先受偿权，而是主张就案涉房屋与博石公司以签订《抵房协议书》的方式存在商品房买卖合同关系，中建公司通过工程款抵房款的方式付清购房款1，900，076.20元，并在法院查封之前已合法占有该不动产，且非因自身原因未办理过户登记，依据《执行异议和复议规定》第二十八条规定排除执行。对上述主张，中建公司负有举证证明的责任，否则应承担举证不能的不利后果。《执行异议和复议规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。依照该规定，该条规定的四个要件必须同时具备，缺一不可。本案中，中建公司与博石公司签订的《抵房协议书》中抵债的房屋明确，有房屋面积、单价、总价款等内容，双方有以工程款债权抵购房款的合意，案涉房屋于2015年8月14日被查封，该《抵房协议书》于2008年签订，据此可以认定中建公司与博石公司“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”。关于“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”的条件，中建公司未能提交博石公司向其交付房屋的证据，亦未提交其实际占有使用的证据，对其称因对案涉房屋施工，完成施工后便合法占有案涉房屋的意见不予采纳。关于“已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行”的条件，中建公司称其与博石公司存在建设工程施工合同关系，因博石公司欠付工程款，以房屋抵债，实质上是以欠付的工程款支付房屋价款。中建公司主张以房屋抵债，首先要举证证明债权债务合法存在，中建公司所举证据能够证明其与博石公司就新疆大公馆项目存在建设工程施工合同关系，但其提交的《抵账凭证》上所抵工程款为**别墅，其未举证证明与博石公司就**别墅工程存在建设工程施工合同关系，且就该工程存在合法债权债务，故对中建公司“以案涉房屋抵大公馆项目工程款支付案涉房屋购房款”的意见不予采纳。另，中建公司称《记账凭证》中明细科目有误，实际为新疆大公馆建设项目工程款，从其提交的（2017）新01民初107号民事判决中未能显示案涉房屋所抵工程款项，中建公司亦当庭**案涉两套房屋所抵工程款不在该案确定的博石公司已支付的1750万元及判决的14，907，813.14元中，即便《记账凭证》中的明细科目确实为误计入**别墅工程，实为新疆大公馆项目工程款，现有证据也不能证明该笔工程欠款真实存在，中建公司与博石公司达成的协议不能对抗善意第三人，对中建公司以《抵账协议书》《记账凭证》证明案涉房款已支付的意见不予采纳。此外，中建公司亦未能举证系非因其自身原因未办理过户登记。故，中建公司依据《执行异议和复议规定》第二十八条规定要求停止执行，依据不足。另，案涉房屋设立了抵押权，申请执行人长城公司享有担保物权。《执行异议和复议规定》第二十八条规定的是一般房屋买受人可以对抗执行的情形，该类情形并不具有优先于抵押权的生存权至上的价值基础。一般不动产买受人即便符合该条规定，也不能对抗抵押权人，其只能对抗普通债权人。《执行异议和复议规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”该条规定确立了享有担保物权的申请执行人的优先受偿地位，同时基于对一些特定权益优先保护的必要，通过“但书”予以排除。《执行异议和复议规定》第二十九条规定体现了对商品房消费者物权期待权的优先保护，中建公司亦不符合该规定。另，如案涉房屋系抵偿新疆大公馆项目工程款，该工程价款优先受偿权已实现，且工程价款优先受偿权是工程变价款顺位上的优先权利，亦不能达到阻却执行的效果。综上，对中建公司认为其对案涉房屋享有足以排除人民法院强制执行的民事权益的意见，一审法院不予采纳。关于中建公司对案涉房屋是否享有所有权的问题。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”案涉房屋目前仍登记在博石公司名下，即便如中建公司所述，其通过以工程款抵房款的方式从博石公司处购买了案涉房屋，但并未办理过户登记，在完成不动产转让登记之前，不产生物权变动的法律效果，中建公司仅享有债权请求权，其主张对案涉房屋享有所有权缺乏法律依据，一审法院不予支持。综上所述，中建公司依法不享有足以排除强制执行的民事权益。判决：驳回中建公司的诉讼请求。 本院二审另查明，2017年12月19日、2018年1月8日，天山农商行与长城公司分别签订《资产批量转让协议》和《转让协议》，约定天山农商行将其享有的对博石公司、***、***的到期债权本金、利息、罚息以及抵押担保资产的优先受偿权转让与长城公司。2017年12月29日，天山农商行与长城公司联合在《新疆法制报》上刊登了债权转让暨债务催收的公告。 本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对此予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、中建公司对案涉房屋是否享有所有权；二、若不享有所有权，中建公司对案涉房屋是否享有其他足以排除人民法院强制执行的民事权益。 关于中建公司主张对案涉房屋享有所有权的问题。一审法院已对此进行了明确的说理及阐释，事实认定及法律适用均无不当，中建公司主张其基于与博石公司签订的《抵房协议书》取得了案涉房屋所有权的主张，缺乏事实与法律依据，本院依法不予支持。 关于中建公司对案涉房屋是否享有其他足以排除人民法院强制执行的民事权益的问题。中建公司上诉主张其符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定，对案涉房屋享有物权期待权，依法能够排除强制执行。长城公司辩称案涉房屋已办理抵押登记，其对案涉房屋享有抵押权，中建公司依据《执行异议和复议规定》第二十八条规定不能排除人民法院对案涉房屋的强制执行。对此，本院认为中建公司的该项上诉请求不能成立，具体分析如下： 首先，《执行异议和复议规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定除外。”该条规定确立了享有担保物权的申请执行人的优先受偿地位，同时基于对一些特定权益优先保护的必要，通过“但书”予以排除。而《执行异议和复议规定》第二十八条是关于金钱债权执行中一般房屋买受人可以对抗执行的相关规定，由于该类情形并不具有类似《执行异议和复议规定》第二十九条生存权优先于抵押权的价值基础，故不属于第二十七条规定的除外情形。也就是说，即便一般不动产买受人符合《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，在抵押权人善意时，也不能对抗抵押权人。具体到本案，长城公司基于与天山农商行签订的《资产批量转让协议》和《转让协议》，受让了天山农商行对博石公司享有的债权，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十二条“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”的规定，天山农商行对案涉房屋享有的抵押权并同《资产批量转让协议》和《转让协议》所涉债权转让给长城公司，长城公司对案涉房屋享有抵押权。在中建公司未提交任何证据证明抵押权无效或长城公司对取得该抵押权存在过错的情况下，依据前述《执行异议和复议规定》第二十七条之规定，中建公司即使符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的各项要件，亦不能对抗长城公司享有的抵押权，不能排除人民法院对案涉房屋强制执行的民事权益。 其次，从本案查明的事实来看，中建公司未同时符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的四个要件，其对案涉房屋并不享有物权期待权。理由如下：第一，中建公司提交的证据不足以证实其已支付案涉房屋全部价款。中建公司上诉称，其与博石公司签订《抵房协议书》，约定用包括案涉房屋在内的三套房屋清偿博石公司欠付中建公司的工程款，故中建公司已实际支付房屋价款。对此，本院认为，《执行异议和复议规定》虽未明确将以房抵债作为支付房屋价款的方式，但由于以房抵债具有便捷性等特点，在生活中较为多见，一概拒绝认可其作为支付房屋价款的方式，可能与当事人意思自治原则不尽相符。由于一般以房抵债协议中并没有直接支付购房价款的银行流水等凭证，相关债务的形成时间又往往距离以房抵债协议相隔较远，因此需要对债务的真实性及其与抵债协议的对应关系进行严格审查。本案中，虽然中建公司所举证据能够证实其与博石公司就新疆大公馆项目存在建设工程施工合同关系，但《抵房协议书》中对于房屋所抵具体工程并未进行明确表述，且从《记账凭证》来看，其所抵工程款也为**别墅项目工程款，而非新疆大公馆项目，对此中建公司虽**系笔误，但并未进一步举证证明该主张，故依据现有证据不足以认定《抵房协议书》与中建公司所主张的新疆大公馆项目存在对应关系。退一步说，即便《抵房协议书》确与新疆大公馆项目相关，但因中建公司并未提交充分证据证明其在2013年之前就新疆大公馆项目与博石公司存在债权债务关系以及具体债务金额，故在无法核实双方债权债务真实性的情况下，仅凭《抵房协议书》不能认定中建公司已支付案涉房屋全部价款。第二，中建公司未能举证证明其在人民法院查封之前已合法占有案涉房屋。占有是指占有人对不动产或动产享有实际支配与控制的事实，即要求买受人对不动产享有排他的支配控制状态。本案中，中建公司虽主张在人民法院查封前已合法占有案涉房屋，但其并未提交任何证据证明该主张，且从已查明的事实来看，一审法院系于2015年8月14日查封案涉房屋，而直至2016年8月5日案涉工程才通过五方验收，中建公司在查封前并不具备合法占有案涉房屋的条件，故中建公司关于其在人民法院查封之前已合法占有案涉房屋的上诉事由不能成立。综上，鉴于中建公司提交的证据不足以证实其已支付案涉房屋全部价款并在法院查封前合法占有案涉房屋，故其不符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定，对案涉房屋不享有排除人民法院强制执行的民事权益。 综上所述，中建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项、第一百八十二条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15，960.69元（中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司已预交），由中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　刘　峰 审 判 员　　*** 审 判 员　　兰　宁 二〇二三年四月十二日 法官助理　　刘　钰 书 记 员　　***