新疆兴业房地产开发有限公司、中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）新22民终11号 上诉人（原审原告）：新疆兴业房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区建设东路三中路口**苑小区2#楼-1号门。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：**，北京市泽元律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区河南西路194号。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：**，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，上海市海华永泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。 上诉人新疆兴业房地产开发有限公司（下称兴业房地产公司）、上诉人中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司（下称新疆一建）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2021）新2201民初5121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月4日立案后，依法组成合议庭，于2023年2月1日公开开庭进行了审理。兴业房地产公司的法定代表人**及委托诉讼代理人**、新疆一建的委托诉讼代理人**、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 兴业房地产公司上诉请求：1．请求撤销一审法院（2021）新2201民初5121号民事判决第二项；2．请求改判新疆一建向兴业房地产公司支付逾期竣工违约金11，788，114.76元。事实和理由一、一审判决判令新疆一建支付违约金4，938，824.67元，远不足以弥补损失。1．案涉人防工程因新疆一建原因长期未竣工验收备案给兴业房地产公司造成了巨大的经济损失。（1）案涉人防工程规划用途为人防车库。根据《中华人民共和国人民防空法》第五条的规定，人民防空工程平时的收益归投资者所有。现因兴业房地产公司无法投入使用获取收益，只能闲置，该部分损失还将继续扩大。（2）与案涉人防工程同在一层的主体工程地下一层商业部分，由于人防工程未竣工验收备案，至今无法取得竣工备案和权属登记，目前的房价与2010年9月相比下降巨大，兴业房地产公司蒙受了巨额的房屋差价损失，无法正常出租和出售获益。同时，由于地下一层商业部分无法办理权属登记，无法出租给正规的公司和商户进行工商登记，其用途和招商对象只能零星出租给一些个人用于地摊式的经营，由此遭受的租金损失也是巨大的，而且还将继续扩大。2．根据《新疆维吾尔自治区实施〈中华人民共和国人民防空法〉办法》以及《新疆维吾尔自治区城市防空地下室易地建设收费办法》的相关规定，案涉人防工程如无法竣工验收备案的，兴业房地产公司将面临着人防主管部门的行政处罚和缴纳高额的易地建设费。同时，案涉人防工程的造价远高于一般工程，如果最终无法竣工验收备案的，只能闲置按一般工程处理，案涉人防工程的造价差价损失也将是兴业房地产公司的重大损失。综上，一审法院判决新疆一建支付违约**不足以弥补损失，更何况由于案涉人防工程至今未竣工验收且该状况将持续较长一段时间，兴业房地产公司的损失仍在不断扩大中。二、一审法院判决新疆一建支付违约金的计算基数不当。兴业房地产公司提交的审定造价为58，940，573.78元。该证据在（2017）新22民初120号民事案件虽然未被采纳，但在该案的审理中，新疆一建已明确认可印章，兴业房地产公司认为应以工程造价58，940，573.78元作为违约金计算的基数。即便一审法院对该证据不予采纳，但（2017）新22民初120号、（2019）新民终348号民事案件中已认定涉案工程的造价为74，603，831.37元，违约金的计算应当以该价格为计算基数。三、一审法院判决未区分案涉民用工程与人防工程的竣工备案要求，对新疆一建逾期竣工的时间未作准确认定，对违约金的计算依据事实认定不清。1．已办理竣工备案和房产证的是案涉工程的地上1-4层商业部分、地上5层以上的住宅部分，而地下一层的商业部分和人防工程至今未办理竣工验收备案。案涉工程的地下一层含商业和人防两个部分，两个部分结构分离，相互独立，但由于人防工程至今未竣工验收备案，造成整个地下一层未能办理竣工验收备案，商业部分也未办理房产证。这一事实通过2012年6月25日案涉项目《新疆维吾尔自治区房屋建筑工程竣工验收备案书》内容足以说明，民用工程和人防工程虽然均属于建设工程，但在参与建设的主体、主管部门、产权性质等方面均存在着根本性区别，更不能以民用工程的竣工备案资料和办理流程，替代人防工程的竣工备案资料和办理流程。2．案涉主体工程中已办理竣工验收备案的部分，其竣工备案时间不是2011年4月2日，至少应是2012年6月25日。兴业房地产公司提交的证据《兴业新天地底商高层住宅**工验收时存在的质量（缺陷）的承诺书》等（2011年4月20日第六条明确写明“人防工程未完”）均表明案涉工程在2012年6月25日才办理了地上1-4层商业部分、地上5层以上住宅部分的甩**工验收备案，地下一层的商业部分和人防工程至今未予竣工验收备案。综上所述，恳请依法予以改判，支持兴业房地产公司的诉讼请求。 新疆一建辩称，人防工程未备案导致损失发生的原因不能完全归责于新疆一建，新疆一建亦不应承担逾期竣工违约金。理由如下：第一，人防工程属于新疆一建施工工程范围的一部分，兴业房地产公司在工程竣工验收合格近10年后提出的人防工程问题与新疆一建无关，新疆一建对此不负有任何合同义务及法律责任。第二，人防工程实行备案制度，新疆一建施工工程已于2011年4月2日经五方验收通过，兴业房地产公司具有对人防工程进行竣工验收备案的责任。第三，兴业房地产公司在另案工程欠款纠纷审理过程中均未对案涉工程于2011年4月2日竣工验收的事实提出异议，因此兴业房地产公司认为原审认定案涉工程竣工验收时间为2011年4月2日有误的主张无法成立。第四，合同约定的竣工日期为2010年9月9日，实际竣工验收日期为2011年4月2日，但这并不代表新疆一建就是逾期完工，建设工程项目涉及到的设计图纸设计变更、工程量增加等影响工期的因素，非承包人所能掌握的，因此在认定施工方是否存在工期延误，不能简单地从合同约定时间上进行判断，而应当综合考虑工程项目是否存在设计变更、工程量增加，根据竣工验收日期与合同约定竣工日期的时间长短进行综合判断，案涉合同约定的价款同另案判决确定的结算价款形成的比例达1.5：1，由此判断案涉工程存在了大量增加的工程量，根据上述工程价款比例计算出的对应工期应为799天，本工程可顺延267天。因此，在新疆一建施工的兴业新天地高层底商住宅楼项目存在设计变更增加工作量，兴业房地产公司延期支付工程进度款的情况下，新疆一建不存在逾期竣工的情形，所以不应当承担逾期竣工的违约金。 新疆一建上诉请求：请求驳回兴业房地产公司的全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、新疆一建与兴业房地产公司之间系合同关系。招标文件以及建设工程施工合同中，明确约定了案涉工程的验收部门、工程竣工结算的前提条件。涉案工程于2011年4月2日按照合同约定的方式竣工验收合格，且双方早已于2012年3月26日达成一致竣工结算意见。因此，在工程早已竣工验收10年之后，兴业房地产公司提出任何人防工程问题与新疆一建无关，新疆一建对此不负有任何合同义务及法律义务。一审法院超越双方合同约定，将本应由建设单位履行的义务强行判令由新疆一建承担，无法律依据、无合同依据。（一）1．兴业房地产公司提交的招标文件19.3条中明确载明：“工程质量评审部门为：哈密市质量安全监督站。”而新疆一建施工的兴业新天地高层底商住宅楼早已通过该站的审核通过，已完成合同义务。2．兴业房地产公司提交的招标文件第二章第23.3条规定：“工程未竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不予接收、使用。”而新疆一建施工的兴业新天地高层底商住宅楼早已投入使用。3．兴业房地产公司提交招标文件第23.4A规定：“当发包人要求的工程质量为合格的，承包人达到合格的，竣工验收大会后，在30日内向发包人提交工程结算书。”2012年3月26日，双方达成《新疆兴业房地产开发有限公司兴业新天地高层底商楼工程结算书》，充分证明兴业房地产公司施工的工程已完全竣工验收。4．兴业房地产公司提交总平面图、地下一层平面图，地下室面积为7，183.62平方米，其中包含了兴业房地产公司在本案中所诉的3000多平方米车库（人防）工程，恰恰证明新疆一建已经完成了全部施工内容，且以上竣工图已经新疆蓝图勘察设计图审中心、新疆维吾尔自治区建筑设计研究院、新疆建科院监理公司等全部竣工审图通过。5．《新疆维吾尔自治区人民防空工程质量监督方案》明确规定：“根据《自治区实施〈中华人民共和国人民防空法〉办法》的规定，建设单位取得我站出具的人防工程质量监督报告方可办理竣工验收备案手续。”而该项目中，兴业房地产公司作为建设单位已办理完毕整个工程的竣工验收备案手续。因此，在新疆一建早已完成合同义务的情况下，一审法院不应将本应由作为建设单位应当承担的责任和义务强加给已履行完毕合同义务的施工单位承担。（二）根据我国相关法律规定，只有人防工程验收通过后，方能办理主体工程的验收及房产证。若当时兴业房地产公司为办理主体验收工程而承诺缴纳易地建设费，进而长期未办理人防竣工验收的责任在于兴业房地产公司，应当由其自行承担。商品房必须经房屋主管部门会同人防、规划、建设、质检、消防、绿化等部门综合验收合格后才能交付使用。房屋所有权证没有经人防验收，是不能办理房屋产权登记的。《不动产登记暂行条例实施细则》规定：“申请国有建设用地使用权及房屋所有权首次登记的，应当提交相关材料，且我国其他省份也明确规定未通过竣工验收备案的建设工程，不得办理建设工程所有权证。”而涉案工程早已办理所有权登记。二、一审判决认定新疆一建承担全部人防工程整改费用，系认定事实不清，也未进行任何责任划分显失公平。新疆一建早已完成全部合同义务，新疆一建在现场勘察的工程量清单及说明上签字确认，系表示对于人防工程在勘察时的现状所需整改工程量的确认。根据鉴定报告书，需要整改的项目包括垃圾清运、设备维修、乳胶漆粉刷、设备缺失、管线的安装等等。在工程竣工至现场勘察之日约十一年的时间里，即使正常使用，很多项目也会存在损耗。兴业房地产公司自工程竣工后对于人防工程一直采取不管不问的态度导致整改费用的增加，新疆一建仅负有质保期内的质保义务，但涉案工程质保期早已届满，兴业房地产公司为了满足现行人防要求而需要支付的整改费用，与新疆一建没有任何关系。经现场勘查核实，涉案人防工程中最重要的密闭门破坏切断后不知所踪，新疆一建对此不负有任何整改义务，更不应当承担任何整改费用。最后，2012年3月26日双方达成《新疆兴业房地产开发有限公司兴业新天地高层底商楼工程结算书》（该结算书已得到最高人民法院认可），该结算价格并不包含本案所需完善的鉴定项目，兴业房地产公司作为建设单位，因其自身过错，未及时到人防部门办理竣工验收备案，导致目前需按照现行人防部门要求整改应承担的费用，应当由其自行承担，如果需要由新疆一建完善，需另行签订合同约定双方权利义务。一审法院判令新疆一建承担所有整改费用系认定事实不清，责任划分错误，属于错误判决。三、一审法院认为合同约定竣工日期2010年9月9日，实际竣工日期2011年4月2日，属于工期延误，进而判令按照合同价10％支付逾期竣工违约金，属于认定事实错误、适用法律错误。（一）涉案工程于2011年4月2日竣工验收合格之后兴业房地产公司从未主张过权利，诉讼时效早已届满，且时效届满的事实已在最高人民法院（2020）最高法民申1786号民事裁定书中确认。一审法院判决与最高人民法院的认定明显矛盾冲突，一审法院判决依法应当予以撤销。1．兴业房地产公司的工期逾期违约金请求权是基于承包人逾期竣工、**交付合格的工程而产生的，该请求权具有独立的给付请求内容，与承包人的工程价款请求权的诉讼时效各自独立起算，且该请求权应当自逾期竣工之日起算。案涉工程于2011年4月2日竣工验收，其并未在工程竣工验收日起两年内提出，早已超过诉讼时效。2．兴业房地产公司曾就双方之间的建设工程施工合同纠纷向最高人民法院申请再审，其中再审事由包括原审判决未能支持兴业房地产公司关于新疆一建公司逾期竣工和质量不合格应承担违约责任的主张有误，且不存在诉讼时效的问题，提供的证据包括涉案人防工程的全部证据，经审查后认为兴业房地产公司的再审申请事由均不能成立。（二）工程竣工验收日期为2011年11月4日，该竣工日期已由最高人民法院生效法律文书确认。一审法院应当查明2010年9月9日至2011年4月2日期间，是否存在应当顺延工期的情形以及工期应当顺延的具体天数。1．新疆一建在一审中提供的设计交底与图纸会审会议纪要、设计变更单、经济签证单等，足以证明涉案工程存在非因施工方原因的设计变更、工程量增加等情形，工期应当顺延。2．一审法院既未进行工期延误鉴定，也未推算工期顺延时间，判令按照合同金额的10％支付逾期竣工违约金，属于错误判决。本案中，新疆一建实际工期737天，不仅不存在工期延误的问题，反而提前62天完工，应由兴业房地产公司向新疆一建支付提前完工奖励金，一审法院却判令支付逾期竣工违约金，显属错误。3．一审法院判令的逾期竣工违约金，已远超人防工程整体造价，显然错误。综上所述，请求二审法院撤销原判决，判如所请。 兴业房地产公司辩称，一、案涉工程建设项目分为民用工程与人防工程两部分，两者存在根本性区别，新疆一建公司在诉讼中始终将两者混为一谈。根据双方签订的建设工程施工合同等文件，案涉工程建设项目地下一层（含商业和人防）的总建筑面积共为7183.62平米，其中人防工程占其中的3097.65平米，地下一层商业部分占4085.97平米，二者结构分离，相互独立，整个地下一层未竣工验收备案也未办理房产证。这一事实通过2012年6月25日该建设项目的《新疆维吾尔自治区房屋建筑工程竣工验收备案书》第8页备案机关处理意见第2条已载明。二、民用工程的竣工验收并不代表着人防工程的竣工验收，更不能以民用工程的竣工备案资料和办理流程，替代人防工程的竣工备案资料和办理流程。部门备案时，应当出具人民防空主管部门的认可文件。未取得认可文件的，建设行政主管部门不予办理工程竣工验收备案手续。兴业房地产公司认为案涉人防工程因新疆一建至今未对存在的问题进行整改，导致至今未能竣工验收合格和办理竣工验收备案，这也印证了兴业房地产公司所称的兴业新天地项目并未总体竣工的说法。此外，新疆一建以兴业新天地项目的竣工图中包含案涉人防工程认为人防工程已竣工，但实际上竣工图虽标有竣工图字样，但编制日期却显示为2010年9月9日，即便按新疆一建所称的主体工程竣工时间2011年4月2日来看，两者是不吻合的，由此可见，竣工图并不代表着工程的最终竣工，只是作为新疆一建公司的施工依据，现有证据足以证明诉争人防工程至今未竣工验收和交付。综上，新疆一建想混淆民用工程与人防工程在竣工验收和备案程序和要求上的根本差异，达到逃避履行案涉人防工程竣工验收和备案义务的目的。三、新疆一建施工不合格，造成案涉人防工程未能通过人防质量监督部门的质量监督，又拒不按要求完成整改工作和提交竣工验收备案的相关资料、办理相关手续，应对案涉人防工程至今无法竣工验收备案承担全部责任。1．案涉人防工程报请竣工验收备案的前提条件是施工质量应先通过人防质量监督部门的质量监督并获得该部门出具的《人防工程质量监督报告》，新疆维吾尔自治区人防工程质量监督站哈密分站多次对案涉人防工程进行了监督检查，并出具了相应的《人防工程监督检查记录》表明案涉人防工程施工质量上存在大量整改的问题，尤其是新疆一建在进行控制点（隐蔽工程和重要节点）施工时未及时通知该部门，造成该部门对案涉人防工程的质量认定事实上是不合格的，在这些问题整改解决之前，该人防质监部门不予出具《人防工程质量监督报告》，这也是案涉人防工程至今无法申报办理竣工验收备案的主要原因。但新疆一建在一审过程中再次明确表示其不会给予整改，兴业房地产公司为此不得不变更诉讼请求要求新疆一建承担整改费用，并申请由鉴定机构对该费用进行鉴定。2．新疆一建未提交案涉人防工程办理竣工验收备案需要的资料、未办理相关手续。根据案涉人防工程的哈密市人民防空工程监督主管部门出具的《人防工程监督检查记录》等文件及相关法规规定，案涉人防工程办理竣工验收备案需要满足相关的条件，主要由新疆一建完成人防工程竣工验收的施工任务和资料准备后，后由兴业房地产公司、新疆一建以及案涉人防工程的勘察单位、设计单位、监理单位，与人防质量监督部门共同完成案涉人防工程的竣工验收工作，最终完成案涉人防工程的竣工验收备案。但新疆一建至今也未提交案涉人防工程上述办理竣工验收备案所需要的资料、也未办理相关手续。3．提供案涉人防工程完整的竣工资料及竣工验收报告，并配合竣工验收和备案工作是新疆一建的法定强制性义务和合同义务。《中华人民共和国建筑法》第六十一条、《建设工程质量管理条例》第十六条《新疆维吾尔自治区人民防空工程建设质量监督管理规定（试行）》第二十三条规定以及双方签订的《建设工程施工合同》专用条款均有约定。综上，案涉人防工程至今未能通过人防质检和主管部门的竣工验收和备案，作为施工方的新疆一建应当承担全部责任。四、案涉人防工程至今未交付给兴业房地产公司，依法依约应由新疆一建负责看管。首先，新疆一建以哈密汇业商贸有限责任公司张贴的《关于兴业新天地负一楼商场租赁事宜的通知》来证明案涉人防工程已实际交付使用，与本案事实不符。目前实际交付未正常使用的是地下一层商业部分，而案涉人防工程至今未竣工验收也未交付。哈密汇业商贸有限责任公司在所张贴的通知中也已明确写明了租赁相关的是负一楼商场、柜台，并非人防车库。其次，新疆一建仅以提供的照片上人防工程中有车辆停放就认为人防工程已交付，证据不足。由于新疆一建承担案涉项目的人事变动、项目部解散，并擅自撤离施工现场，导致案涉人防工程后续无人负责。五、双方签订的《建设工程施工合同》所约定的竣工时间2010年9月9日。不仅竣工验收的民用工程存在逾期竣工，而且人防工程至今未能竣工验收，新疆一建逾期竣工的事实清楚、证据充分，应承担相应的违约责任。《招标文件》第二章合同要约部分18.1.1条约定“非上述原因，承包方不能按合同约定的时间竣工，应承担违约责任，向发包方支付违约金，同时还应赔偿由于误工给发包人带来的损失，每推迟1天，赔偿以合同承包价为基数的0.05％。”现实际上于2012年6月25日才完成1-4层主体分部工程和住宅子单位工程竣工验收备案，而案涉人防工程存在大量需要整改的问题，至今尚未通过竣工验收和备案，因此新疆一建应承担违约责任。此外，新疆一建承担逾期竣工违约责任还不应受兴业房地产公司支付工程款进度的影响。新疆一建公司在2008年4月25日***对案涉工程项目即使当月施工进度款不按时到位，保证不停工。虽然新疆一建提出工期出现逾期是由于兴业房地产公司的原因造成的，但其提交的证据只体现了相应的设计变更，并没有申请顺延工期的报告，更没有兴业房地产公司法定代表人的签字，不符合双方约定工期顺延的要求和条件。六、兴业房地产公司主张的违约金属于合理范围。1．案涉人防工程规划用途为人防车库，兴业房地产公司无法投入使用获取收益，而且如果案涉人防工程无法竣工验收备案的，该部分损失还将继续扩大。2．由于受人防工程未竣工验收备案影响，在地下一层的民用商业部分至今无法办理产权证，兴业房地产公司无法正常出租和出售获益，无法正常租给公司和个人进行工商登记，遭受巨大的损失。目前的房价与合同约定的竣工时间2010年9月9日时的房价相比下降巨大，兴业房地产公司蒙受了巨额房屋差价损失。如今案涉人防工程最终无法竣工验收备案，还将给兴业房地产公司造成进一步的损失。3．案涉人防工程如因新疆一建原因无法竣工验收备案的，将面临行政处罚和缴纳易地建设费。案涉人防工程的造价差价损失也将是重大损失。七、案涉人防工程之诉并未超过诉讼时效。兴业房地产公司与新疆一建于2017年就工程款案发生了诉讼，兴业房地产公司曾多次尝试就人防工程的纠纷提出反诉，但均未被相关审理法院接受，要求兴业房地产公司另行就人防工程起诉，直至2019年9月27日做出二审生效判决。兴业房地产公司于2019年10月10日接到哈密市人民防空办公室发送的竣工验收及备案通知书。兴业房地产公司遂于2019年10月16日催告新疆一建务必在2020年1月10日前完成人防工程建设、整改，竣工验收及竣工备案工作，但新疆一建未予理会，兴业房地产公司不得不将新疆一建诉至法院。兴业房地产公司的诉讼请求显然未超过诉讼时效，在基于建设施工合同是典型的双务合同，在新疆一建公司持续与兴业房地产公司沟通工程款的情况下，表明该合同尚未履行完毕，兴业房地产公司可以随时就新疆一建的违约责任提出主张。综上，新疆一建的上诉请求应予驳回。 兴业房地产公司向一审法院起诉请求：1．判令新疆一建支付哈密市建设东路的兴业新天地高层底商住宅楼项目人防工程施工整改所需的费用人民币641，171.46元；2．判令新疆一建支付逾期竣工违约金11，788，114.76元；3．判令新疆一建支付因其施工质量不合格、拒不履行维修义务造成的损失51，900元。 一审法院认定事实：2008年4月，兴业新天地底商高层住宅楼工程施工招标，招标机构为哈密三合建设项目招标有限责任公司，项目名称为“兴业新天地底商高层住宅楼”，招标文件主要内容有：“第一章、投标须知。招标范围为图纸全部内容。总则部分。第二章、合同要约。承包人按合同约定的时间交付已竣工工程。工期：如果由于下列原因ABCD造成竣工日期推迟的延误，经发包人确认后，工期相应顺延。A额外或附加的工程数量；B不可抗力；C由发包人造成的延误；D可能出现的非承包人过失或违约的其他特殊情况。非上述原因。承包人不能按合同约定的时间竣工，应承担违约责任，向发包方支付违约金，同时还应赔偿由于误工给发包人带来的损失，每推迟1天，赔偿以合同承包价为基数的0.05％。违约金的计算方法：竣工时间每延误10天以内，以合同承包价为基数的5％；竣工时间每延误10-20天，以合同承包价为基数的10％，竣工时间每延误20天以上，以合同承包价为基数的20％。按合同工期每提前1天，奖以合同承包价为基数的0.05％。第三章、投标文件的要求。第四章、投标及要求。第五章、开标。”2008年5月5日，中标通知书显示“新疆一建为中标单位，中标工程范围为图纸全部内容。中标工程价格49，388，246.76元。”2009年3月26日，新疆一建作为承包方与兴业房地产公司作为发包方签订《建设工程施工合同》，合同约定：“新疆一建以包工包料方式承包兴业房地产公司位于哈密市建设东路的兴业新天地高层底商住宅楼项目。开工日期2009年3月26日，竣工日期2010年9月9日。合同暂定价49，388，246.76元。专用条款部分第13条约定工期顺延的条件执行招标文件，承包人在招标文件中18条的情况发生后10天内延误的工期以书面形式向发包人提供报告，发包人在收到报告10日内予以确认，并经发包方法定代表人签字盖章后生效，视为同意顺延工期。”新疆一建就案涉工程于2009年3月26日进场施工，2011年4月2日经建设单位、勘查单位、设计单位、监理单位、施工单位五方签字确认竣工验收、质量合格。兴业房地产公司认为该工程为甩项验收，且甩项验收时间为2012年6月，部分项目至今未验收。因兴业房地产公司欠付新疆一建工程款，2017年11月23日新疆一建向哈密市中级人民法院提起诉讼，2019年5月30日哈密市中级人民法院作出（2017）新22民初120号民事判决，该判决认定兴业新天地高层底商楼最终工程结算价为74，603，831.37元。判决兴业房地产公司支付新疆一建工程款12，718，838.84元及其利息。宣判后，兴业房地产公司提出上诉，2019年9月27日新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2019）新民终348号民事判决，驳回上诉，维持原判。兴业房地产公司不服，向最高人民法院申请再审，2020年5月29日最高人民法院作出（2020）最高法民申1786号民事裁定，驳回兴业房地产公司的再审申请。其中新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2019）新民终348号民事判决载明：“……关于兴业房地产公司要求新疆一建逾期竣工应承担违约责任的问题。因兴业房地产公司一审未提出反诉，故该部分请求，本院不予审理……”一审法院前往哈密市人民防空办公室调取本案防空工程的相关资料并制作调查笔录询问了相关问题。资料显示哈密市人民防空办公室2009年至2021年，陆续对涉案人防工程检查并发放人防工程监督检查记录表，对需要整改事项进行记录。兴业房地产公司向一审法院递交鉴定和评估申请书，申请对兴业新天地高层住宅楼项目人防工程按设计和人防工程主管单位的要求，完成施工整改具备竣工验收条件所需的工程量和费用进行鉴定评估。一审法院依法委托新疆建力工程项目管理有限公司鉴定评估，该公司出具《兴业房地产公司与新疆一建施工合同纠纷案鉴定意见书》，该意见载明：“完成施工整改具备竣工验收条件所需的工作量和费用评估鉴定意见545，609.13元”。兴业房地产公司对该鉴定意见提出异议申请，该鉴定公司进行异议回复载明：“调整后完成施工整改具备竣工验收条件所需的工作量和费用评估鉴定意见：641，171.46元（详见附表）”。兴业房地产公司认为其第二项诉讼请求构成为两部分，一是违约金，新疆一建不能按合同约定的时间竣工应向原告支付违约金，延期竣工时间远超20天，按照合同工程总造价58，940，573.78元为基数计算20％即11，788，114.76元。第二部分为赔偿损失，自合同约定竣工之日起2010年9月9日至兴业房地产公司提起诉讼之日2020年1月20日，按照每日0.05％计算，即100，788，381.16元。综上兴业房地产公司认为上述计算方式得出的金额过高，故按工程总造价20％即11，788，114.76元进行计算，兴业房地产公司还认为由于人防工程至今未验收，兴业房地产公司实际损失一直在增加，上述损失并不足以弥补实际损失。兴业房地产公司对赔偿给其造成损失51，900元的诉请，未向法庭出示证据。一审法院认为，本案系《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，故仍应适用当时的法律、司法解释规定。根据一审法院前往哈密市人民防空办公室调查取证情况及了解的相关事实，案涉人防工程未按照哈密市人防办公室的整改要求进行整改。本案的争议焦点为兴业房地产公司主张的各项诉求是否能够得到支持。一、兴业房地产公司主张新疆一建支付兴业新天地高层底商住宅楼项目人防工程施工整改所需的费用641，171.46元能否得到支持。兴业房地产公司认为新疆一建一直未按照相关单位要求对人防工程进行整改，故对该部分整改所需费用申请了鉴定，经鉴定意见书载明的结论及鉴定机构的异议答复，该部分费用为641，171.46元，本案鉴定结果向新疆一建送达后，新疆一建未对评估价款提出异议，也未对异议回复提出意见。哈密市人民防空办公室认为本案涉案工程一直未按要求整改也未提交整改反馈意见，应当继续整改。新疆一建作为整个项目的承包方，也认可涉案人防工程系其承建，应当按照相关单位的要求对该项目进行整改完毕。对兴业房地产公司提出的要求新疆一建按照哈密市人民防空办公室的整改要求完成整改，新疆一建一直不同意整改，故应当承担整改的费用641，171.46元，一审法院对兴业房地产公司的该项诉讼请求予以支持。二、兴业房地产公司主张新疆一建支付逾期竣工违约金11，788，114.76元。按照双方合同约定，工期顺延的条件为延误工期要以书面形式向发包人提供报告，发包人在收到报告10日内予以确认，并经发包人法定代表人签字盖章后生效。新疆一建提供的会议纪要、经济签证等有关延期的证据均未按照双方约定的流程来办理工期顺延。双方还约定承包人不能按合同约定的时间竣工，应承担违约责任，向发包人支付违约金，同时还应赔偿由于误工给发包人带来的损失，每推迟1天，赔偿以合同承包价为基数的0.05％。违约金的计算方法为竣工时间每延误20天以上，以合同承包价为基数的20％计算。综上，兴业房地产公司主张其提供的工程款总造价的20％计算违约金。合同约定的竣工时间为2020年9月9日，（2019）新民终348号民事判决认定工程竣工及交付时间为2011年4月2日，新疆一建未按照合同约定的竣工时间将工程竣工。根据双方约定，违约金的计算应当以合同承包价为计算基数，双方约定的合同暂定价为49，388，246.76元。根据兴业房地产公司与新疆一建对双方签订的建设工程合同的履行情况，结合新疆一建对整个工程存在需要顺延工期出示的证据，工程量确实有增加和变更的实际情况存在，且违约金的作用在于惩罚违约方与弥补损失相结合，一审法院认定本案按照合同价款10％计算违约金较适宜，即4，938，824.67元。三、兴业房地产公司主张因工程施工质量不合格、拒不履行维修义务造成的损失51，900元。本案中兴业房地产公司未对该项诉讼请求进行举证，故对该项诉讼请求不予支持。判决：一、中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司于判决生效之日起二十日内向新疆兴业房地产开发有限公司支付整改费用641，171.46元；二、中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司于判决生效之日起二十日内向新疆兴业房地产开发有限公司支付违约金4，938，824.67元。三、驳回兴业房地产公司的其他诉讼请求。 二审期间，本院走访哈密市人防工程主管部门，该部门工作人员介绍案涉人防工程属于应建尽建类。 另查，哈密市人防工程主管部门出具2011年4月28日和2011年8月9日人防工程监督检查记录时，新疆一建施工现场工作人员均签字确认。同年9月8日哈密市人防工程主管部门下发人防工程质量整改通知单【质监（哈人质）质改字第（2011-03）】，同年9月14日新疆一建提交建设工程质量整改回执单，哈密市人防工程主管部门签署了“对整改通知中要求整改的墙面未整改及查验”的意见，且2011年11月21日、2013年3月7日人防工程监督检查记录显示案涉有多项不符合规范要求。2021年3月5日，因案涉人防工程未进行竣工验收，哈密市人防工程主管部门再次进行监督检查，提出多项施工不符合要求的项目。 本院二审期间审理查明其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，双方当事人争议焦点为：一、人防工程的整改费用应由谁来承担，如何承担；二、违约金的请求应否得到支持，应当如何计算；三、本案是否超过诉讼时效。根据认定的案件事实和相关法律规定，现分析评判如下： 一、关于人防工程的整改费用应由谁来承担，如何承担的问题。《新疆维吾尔自治区实施〈中华人民共和国人民防空法〉办法》（2007年修订）第二十一条第一款规定，人民防空工程竣工验收实行备案制度。本案中，哈密市人防主管单位从2010年-2013年期间，多次对案涉人防工程进行监督检查，并对需要整改的项目书面告知。虽然案涉工程于2011年4月2日进行五方竣工验收，此后新疆一建多次收到人防主管部门的书面通知，应当知道案涉工程人防部分仍有需整改部分，但一直未提交整改复验合格的证据。新疆一建在庭审过程中明确表示工程已完工结算，需签订新的合同，才会进场施工，但人防工程现已被人防主管部门限期整改，新疆一建应当承担人防工程达到竣工验收条件的费用。一审法院委托新疆建力工程项目管理有限公司出具完成施工整改具备竣工验收条件所需的工作量和费用评估鉴定意见：641，171.46元。一审法院判决新疆一建承担整改费用并无不当，本院予以维持。 二、关于违约金的请求应否得到支持以及应当如何计算的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，新疆一建虽称其完成案涉工程的所有项目，但从兴业房地产公司提供的证据来看，现哈密市人防工程主管部门因案涉人防工程未竣工验收，要求限期整改。故从目前实际情况评判，新疆一建未全面完成案涉人防工程，应承担相应的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，兴业房地产公司主张因人防工程未竣工备案，地下负一层商业部分未办理房屋产权的房屋售价差额及租金损失，但其提交的证据并不足以证实人防工程未竣工备案与房屋售价下降、租金损失之间的因果关系，本院对此不予采信。兴业房地产公司称若不能完成竣工验收，则需要缴纳易地建设费，因案涉工程尚未进行整改，且兴业房地产公司亦未实缴该项费用，故本院对此项损失亦不予认定。目前工程逾期及案涉人防工程因未整改给兴业房地产公司造成的实际损失是人防地下室的车位租赁收入。兴业房地产公司主张人防工程地下室车位80个，每个车位每月租金150元，从2010年9月计算至今，车位租金损失1，720，000元左右。兴业房地产公司作为案涉工程建设单位，明知案涉人防工程未竣工验收，但在2017年11月23日新疆一建诉至法院，要求支付工程款及利息时，亦未采取有效措施防止损失扩大。因案涉人防工程设计平时使用功能为车位，本院参照哈密市伊州区发改委2018年发布的车辆停放服务费收费标准，从案涉工程五方验收之日2011年4月2日至2017年11月23日（新疆一建要求支付工程款及利息之日）计算67个月，即每月150元×80个×67个月=804，000元，同时结合案涉工程履行情况及人防工程修复费用的金额，综合考量当事人实际损失及过错程度、预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定本案违约金为800，000元。一审法院按照合同价款10％计算违约金4，938，824.67元不妥，本院予以调整。兴业房地产公司以案涉工程审定价58，940，573.78元为基数，按日0.5％计算违约金明显过高，本院不予支持。新疆一建认为案涉人防工程地下室不影响停放车辆不存在此项损失的辩解意见，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 三、关于本案是否超过诉讼时效的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定，有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。本案中，兴业房地产公司主张新疆一建应全面履行案涉人防工程的整改义务，一直在持续主张权利。在本案诉讼中，又于2022年6月申请法院委托鉴定确定人防工程整改费用。故新疆一建提出本案已过诉讼时效的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。新疆兴业房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2021）新2201民初5121号民事判决第一项即“中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司于本判决生效之日起二十日内向新疆兴业房地产开发有限公司支付整改费用641，171.46元”； 二、撤销新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2021）新2201民初5121号民事判决第二、三项，即“二、中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司于本判决生效之日起二十日内向新疆兴业房地产开发有限公司支付违约金4，938，824.67元。三、驳回兴业房地产公司的其他诉讼请求”； 三、中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司于本判决生效之日起二十日内向新疆兴业房地产开发有限公司赔偿违约金800，000元； 四、驳回新疆兴业房地产开发有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付**履行期间的债务利息。 一审案件受理费96，687元，由新疆兴业房地产开发有限公司承担78，917元，由中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司承担17，770元。二审案件受理费59，746元，由新疆兴业房地产开发有限公司承担41，976元，由中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司承担17，770元。 本判决为终审判决。 审 判 长　朱　　　　　　滢 审 判 员　王　　 晓　　 东 审 判 员　黑　　 红　　 飚 二〇二三年三月二十三日 法官助理　依帕尔古丽尼亚孜 书 记 员　罗　　 春　　 婷