***与云南******工程有限公司、********度假酒店有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

云南省安宁市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云0181民初2627号 原告：***，男，1977年9月4日出生，汉族，农民工，住云南省宣威市。 委托诉讼代理人：崇徐，云南多思律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，云南多思律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 被告：云南******工程有限公司。 住所地：云南省昆明市北京路延长线金色家园*********。 法定代表人：***，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：张晓娟，女，1986年3月18日出生，白族，系公司员工，代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：**，女，1986年5月29日出生，汉族，系公司员工，代理权限为特别授权代理。 被告：********度假酒店有限公司。 ;'>住所地：安宁**旅游度假区div> 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 第三人：昆明市鑫益屋业开发有限公司。 ;'>住所地：云南省昆明市盘龙区北仓片区盘龙江东岸7204公路以***龙江雅苑****商铺**div> 法定代表人：**芙，执行董事。 原告***与被告云南******工程有限公司（以下简称：“**公司”）、********度假酒店有限公司（以下简称：“豪生公司”）及第三人昆明市鑫益屋业开发有限公司（以下简称：“鑫益公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年11月12日立案后，依法适用简易程序，由审判员***独任审判，于2020年12月15日公开开庭进行审理。原告***及其委托诉讼代理人崇徐、***，被告**公司的委托诉讼代理人张晓娟、**，第三人鑫益公司的法定代表人**芙到庭参加了诉讼，被告豪生公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭应诉。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：一、判令被告**公司立即支付工程款660000元，并自2019年1月31日起，以欠付工程款660000元为基数，按年利率4.7%计付资金占用费到还清款项之日止（暂计至2020年10月1日为51700元）。二、判令被告豪生公司及第三人鑫益公司在未付被告**公司工程款范围内中承担补充付款责任。三、诉讼费由被告承担。庭审中，原告当庭放弃对被告豪生公司的诉讼请求。事实和理由：2015年4月2日被告**公司（甲方）将其承包建设的“鑫*****度假酒店大面景观工程（二标段）”的分项工程施工分包给原告（乙方）。合同约定：“本合同采用图纸包干总价的方式，……园建工程总造价（甲方与建设方审核确认总造价）下浮6%作为结算。水电安装工程总造价（甲方与建设方审核确认总造价）下浮10%作为结算价款。”该合同的价款应依赖于**公司与豪生公司的结算价格计算，但**公司在竣工后未告知原告其是否与豪生公司结算及结算的具体价款。**公司自2015年2月13日至2018年9月26日陆续支付给原告460000元，并于2019年1月31日与原告确认剩余未结工程款为840000元，2019年1月31日后,**公司于2019年2月1日支付100000元，7月17日支付50000元，9月20日支付30000元，现剩余660000工程款至今未付。涉案工程的发包方为鑫益公司，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第25条规定，鑫益公司应在欠付工程款范围内对该工程款承担偿还责任。2017年1月11日，**公司因该案向安宁市人民法院起诉豪生公司及鑫益公司，且形成(2017)云0181民初238号民事调解书，该调解书鑫益公司至今未履行完毕。**公司与原告于2019年1月31日对该涉案工程进行结算，虽然双方没有约定支付工程款的具体时间，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17、18条的规定，原告有权要求**公司从2019年1月31日起以欠付工程款660000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付欠付款的利息到还清款项之日止。 被告**公司辩称：因为投资方出了问题，鑫益公司欠付我们工程款，导致我们没能按约支付原告工程款，故双方在2019年签了结算协议，结算总价款就是840000元，目前为止已经支付了740000元，还剩余100000元未支付。 被告豪生公司提交书面答辩状称：一、豪生公司并非本案涉诉工程“鑫*****度假酒店大面景观工程（二标段）”的发包人。另豪生公司与原告及**公司亦未签订任何工程协议。综上，豪生公司并非发包人，也与原告及**公司无任何合同关系，原告请求豪生公司支付工程款无事实和法律依据。请求法院驳回原告对豪生公司的起诉。 第三人鑫益公司辩称：我公司是与**公司签的合同，并没有和***直接发生合同关系，我公司不确定**公司与我公司签订合同的工程量和***承包的是否是完全一致的，但是我公司已付过**公司很多款。后来因为我公司经营困难，从2017年初我公司由云南盛捷投资有限公司接手，云南盛捷投资有限公司与**公司达成过协议，具体是如何协商的我公司不清楚，在2017年8月到2018年3月期间我公司还向**公司支付了595000元。 归纳原、被告的诉辩主张，原、被告双方争议的焦点为：1、原告与被告**公司签订的协议是否有效？2、双方结算的工程款是多少？被告已付的工程款是多少？3、鑫益公司是否应该承担补充责任？ 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院对本案事实认定如下：2014年10月30日，鑫益公司与**公司签订《大面景观工程施工合同（二标段）》，合同约定：鑫益公司将鑫益·豪生**度假酒店大面景观工程（二标段）发包由**公司承包建设，合同总价款3950000元，其中园建部分3464500元、水电安装部分485500元。工程范围为经双方共同确认的***益·豪生**度假酒店大面景观工程（二标段）是合同图纸上的园建分册、水电分册图纸上所有工程内容，主要包括园建部分、电气部分、给排水部分、室外水景雾效部分等。合同另对付款方式、结算方式、工程质保期等事项作出约定。此后**公司将其承包的工程转包给***，2014年12月***进场开始施工。2015年4月2日，**公司（甲方）与***（乙方）针对***施工的上述工程签订《大面景观工程施工合同（二标段）》，合同约定：**公司将其从鑫益公司承包的上述工程转包给原告***建设。合同价款采用图纸包干总价的方式，以施工图纸包干范围内（除甲供材料、木结构外）园建工程总造价（甲方与建设方审核确认总造价）下浮6%作为结算价款。水电安装工程总造价（甲方与建设方审核确认总造价）下浮10%作为结算价款。工程工期为120日，付款方式为乙方在每月18日按照甲方要求提交实际完成的工程量，经甲方相关部门审核后按完成的合格项目工程量上报建设方，建设方审核后按总产值的70%支付工程进度款，工程完工后付至实际完成的工程总产值的80%，乙方向甲方移交合格的竣工验收材料以及所发生的签证变更结算资料，结算经与建设方共同审定后，建设方付款至结算总价款的95%，剩余5%待质保期满后一次性结清尾款，甲方每次支付乙方款项，扣除相应的约定款项（土建6%，水电10%）及税金后支付乙方，本项目无预付款。结算方式为：竣工结算造价=与建设方园建工程结算总造价×(100%-6%)+水电安装工程结算总造价×（100%-10%）。合同另对工程材料、安全文明施工、竣工验收、双方权利义务等事项作出约定。2015年5月16日，原告与被告工作人员***对原告施工的工程量、工程款进行初步统计，原告所作工程的工程款计算金额为1713217元。被告工作人员***在统计表上备注：“此工程量作为进度参考，实际量以成本审核为准。”。在原告***施工过程中，被告**公司于2014年12月19日向原告支付工程款100000元，于2015年2月至8月期间支付了310000元，于2016年2月支付了100000元，于2018年9月26日支付了50000元，共计支付了560000元。2019年1月31日，原告***（乙方）与**公司（甲方）签订《协议》，约定：双方确认***施工“********度假酒店二标段景观工程”的结算总价为840000元，截止2019年1月30日甲方累计已支付乙方工程款560000元。2019年2月1日前，甲方支付乙方工程款100000元，剩余尾款另行协商支付。《协议》订立后，被告**公司于2019年2月1日至9月20日期间分四次向原告***支付了工程款180000元，综上，被告**公司共计支付过原告***工程款740000元。另查明，案涉工程已停止施工。因鑫益公司欠付**公司工程款，**公司对鑫益公司向本院提起诉讼，要求鑫益公司支付********度假酒店二标段景观工程款，本院作出（2017）云0181民初238号民事调解书。后该案进入执行程序，执行标的为1361826元，因鑫益公司无可供执行的财产，本院作出（2019）云0181执349号执行裁定书，终结了执行程序。 认定上述事实，有原告提交的《云南******工程有限公司分项工程承揽合同》、现场工程量测量手工绘制表、《协议》、银行流水、本院（2019）云0181执349号执行裁定书，被告提交的《协议》、付款凭证、请款单、收条等证据材料在案佐证。 本院认为，关于本案的第一争议焦点，原告与**公司签订的协议是否有效？根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”的规定，**公司将承包的建设工程转包给不具备相应施工资质的原告施工，违反了法律的强制性规定，故原告与**公司签订的《大面景观工程施工合同（二标段）》因违反法律的强制性规定而自始无效。 关于本案的第二个争议焦点：双方结算的工程款是多少？被告已付的工程款是多少？本案中，原告向本院提交《********酒店景观工程二标段工程量清单》、《鑫*****酒店5月进度报审表》及《现场工程量测量手工绘制表》以及《协议》，欲证明**公司与之进行结算的工程量价款为1713217元，后经双方口头协商确定原告施工工程总价款为1300000元。**公司抗辩称，《鑫*****酒店5月进度报审表》，所载工程量并非全部由原告施工，对《现场工程量测量手工绘制表》的真实性不认可，另《协议》中已明确约定原告施工工程结算总价为840000元，故原告施工工程款应为840000元。经本院审查，《********酒店景观工程二标段工程量清单》无**公司签章确认，系原告单方统计，且**公司对清单所列工程量予以否认，该证据不能作为认定原告施工工程量的依据。原告提交的《鑫*****酒店5月进度报审表》仅能证明涉诉工程施工进度，不能证明原告施工工程总量。《现场工程量测量手工绘制表》虽有被告工作人员***的签字，但该工程量及各分项价款仅只是初步的统计，被告工作人员同时签署“此工程量作为进度参考，实际量以成本审核为准”的意见，且该价款也不符合双方在合同中约定的结算价款的计算方法，故亦不能证明被告**公司应结算给原告工程款为1713217元的事实。根据双方2019年1月31日签订的《协议》的内容，原告***与被告**公司确认原告***施工工程结算总价为840000元，原告虽主张其在签订协议过程中对协议内容存在重大误解，经本院查实，《协议》中明确载明“甲乙双方确认***施工‘********度假酒店二标段景观工程’的结算总价为840000元（大写：捌拾肆万元整）”，该内容清晰明确，并不存在歧义。原告作为完全民事行为能力人，在《协议》上签字的行为即表示对所载内容的认可。另原告主张双方经口头协商在签订《协议》时确定的工程款为1300000元，原告对此未能举证予以证实，亦未能举证证明其对《协议》记载的840000元工程款内容存在重大误解的情形，故原告以其对协议内容存在重大误解，请求确认《协议》为无效的主张本院不予支持。本院认定原告***与被告**公司之间对原告施工工程进行结算的工程价款为840000元。双方签订的《协议》系双方真实意思表示，应为合法有效，对双方当事人均具有约束力。关于被告已支付工程款的数额问题，双方对2014年12月至2019年9月支付740000元工程款无异议，原告***主张被告**公司2014年12月所付的100000元系支付双方之间产生的其他工程款项，被告**公司认为原告***进场施工在先，签订合同在后，该款系工程预付款。本院认为，原、被告双方庭审中均认可先施工后签合同的事实，而原告***与被告**公司签订的《协议》结算系********度假酒店二标段景观工程的工程款，《协议》并确认截止2019年1月30日被告**公司累计支付原告***工程款560000元，560000元工程款中包含了双方争议的该100000元，现原告***不能举证证明2014年12月其收到的100000元系**公司支付的其他工程款，故本院确认被告**公司向原告支付了工程款740000元，其尚欠原告工程款100000元。原告与**公司签订的《大面景观工程施工合同（二标段）》虽因违反法律的强制性规定而自始无效，但双方后续签订的《协议》解决的是处理已履行部分的金额以及款项支付等后续各项事宜。双方之间的建设工程施工合同虽无效，但《协议》并不因合同无效而当然无效，且该《协议》系双方真实意思表示，可以认定双方已形成给付工程款的合意。《协议》中约定剩余尾款另行协商支付，即双方未对工程款支付期限做出约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”的规定，原告现向本院提起诉讼可视为其向**公司主***的意思表示，故**公司应当支付尚欠原告工程款100000元。关于原告请求按年利率4.7%计付资金占用费到还清款项之日止（暂计至2020年10月1日为51700元）。原告所主张的资金占用费系**公司未按期支付工程款给其造成的损失，性质应属于逾期利息。因原告与**公司未对欠付工程价款利息计付标准作出约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”但自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。关于利息的起算时间，因双方未对剩余工程款支付期限做出约定，原告向本院提起诉讼可视为其向**公司主***的意思表示，故利息可自起诉之日即2020年11月12日开始计算。综上，**公司应以欠付工程款100000元为基数，自2020年11月12日起至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告计付利息。 关于本案的第三个争议焦点：鑫益公司是否应当在未付工程款范围内对原告承担责任？根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，经本院查明，鑫益公司尚欠**公司工程款1361826元。故鑫益公司应在欠付工程款1361826元内承担责任。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第四项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下： 一、由被告云南******工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款100000元及逾期付款利息（以本金100000元为基数，自2020年11月12日起至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 二、由第三人昆明市鑫益屋业开发有限公司在未付被告云南******工程有限公司的工程款范围内对被告云南******工程有限公司的上述债务承担给付义务，限本判决生效之日起十日内支付。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5459元（已减半），由原告***负担4695元，云南******工程有限公司负担764元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。 双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。 审判员　　*** 二〇二〇年十二月二十五日 书记员　　***