苏州新时代安装工程有限公司与山东菏建建筑集团有限公司、苏州工业园区唯亭镇房地产开发公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏05民终746号

上诉人（原审被告）：山东菏建建筑集团有限公司，住所地山东省菏泽市。

法定代表人：李信强，董事长。

委托诉讼代理人：侯仰书，公司员工。

被上诉人（原审原告）：苏州新时代安装工程有限公司，住所地江苏省苏州高新区。

法定代表人：丁为领，董事长。

委托诉讼代理人：万士旭，江苏简安律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：苏州工业园区唯亭镇房地产开发公司，住所地江苏省。

法定代表人：沈诗雁，总经理。

委托诉讼代理人：陆介明，公司员工。

上诉人山东菏建建筑集团有限公司（以下简称菏建公司）因与被上诉人苏州新时代安装工程有限公司（以下简称新时代公司）、苏州工业园区唯亭镇房地产开发公司（以下简称唯亭房地产公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院作出的（2016）苏0591民初11825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

菏建公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回上诉人不承担责任或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实和适用法律错误错误。新时代公司虽然提交了很多材料，但没有合同、结算证据，材料也没有提到新时代公司的名字，也没提到新时代公司进行了涉案工程的施工。新时代公司没有尽到举证责任，一审法院分配举证责任错误；一审判决自2014年1月26日起计算工程款利息没有依据。

新时代公司辩称，一审法院查明事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

唯亭房地产公司辩称，尊重一审判决。

新时代公司向一审法院起诉请求：1.荷建公司支付已完工程的工程款2142128.54元（具体以造价鉴定为准）及利息暂计823822.16元（自交付次日2010年11月9日起暂计至2016年12月22日，应计至实际付款之日，按银行同期贷款利率计算）；2.唯亭房地产公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任；3.诉讼费、鉴定费由荷建公司、唯亭房地产公司承担。一审审理中，新时代公司变更第1项诉请为：荷建公司支付已完工程的工程款2140804元及逾期付款利息（以2140804元为基数，自2014年1月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际支付之日止）。

一审法院认定事实：2008年5月，唯亭房地产公司（发包人）与荷建公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，第一部分“协议书”约定：发包人将位于苏州工业园区唯亭东片的唯亭交通枢纽A区三标段A18#-A23#及A27#地下人防建安工程发包给承包人施工，工程内容即承包范围为土建、水电安装及后三通，建筑面积为，A18#-A23#面积36138㎡及A27#地下人防工程面积9893㎡，合同工期总日历天数540天，工程质量标准为合格，合同价款84500266元。张建耀在承包人签章处签名。第三部分“专用条款”约定：23.2本合同价款为固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：在包干范围以内的主要材料(含设备)单价发生上涨或者下降时，幅度在投标时信且指导价的±10%以内(含±10%)的部分。风险费用已包含在投标的综合单价中，不再另记。风险范围以外合同价款调整方法：执行固定综合单价合同的相关约定：1)设计变更(或签证)或《工程量清单》误差引起的工程量数量增减结算时按实调整。2)合同中综合单价因工程量变更需调整时，按下列原则确定……23.3双方约定合同价款的其他调整因素：除有补充协议以外，以上条款价格调整均不记入合同价款，统一结算时调整。26.工程款(进度款)支付：承包人向工程师提交已完工程量报告后，经监理和发包人核实后按完成合格工程量的65%支付，工程竣工验收合格后付至合同金额的65%，竣工后付至审定结算价的65%，竣工满一年付至90%，余款于竣工满二年付清。根据资金情况，部分开具承兑汇票。47.7工程质量保证金按合同价的3%计取，保修期满后退回。“房屋建筑工程质量保修书”约定：电气管线、给排水管道、设备安装工程质保期3年。本工程质量保修金为施工合同价款的3%，保修期满后14天内，将剩余保修金返还承包人。张建耀在承包人签章处签名。

2008年12月25日，唯亭房地产公司（发包单位、甲方）与荷建公司（承包单位、乙方）签订《补充协议》一份，约定：甲方将位于苏州工业园区唯亭葑亭路北侧的唯亭交通枢纽A区A18#-A23#及A27#地下人防车库基坑维护工程发包给乙方施工，工作内容为因基坑支护设计变更，原招标图纸交通枢纽A区基坑维护工程方案设计作废，现基坑围护施工范围为南京市测绘勘察研究院有限公司设计的《唯亭交通枢纽A区IV区基坑支护（施14B-17B）》设计图纸。合同价款暂定增加合同价7554012元。结算方式按原合同执行，付款方式与原合同相同，其他条款按原合同执行。张建耀在乙方签章处签名。

2010年1月21日，唯亭房地产公司（发包单位、甲方）与山东菏建建筑集团有限公司苏州工业园区分公司（以下简称菏建园区分公司）（承包单位、乙方）另签订《补充协议》一份，约定：甲方将位于苏州工业园区唯亭葑亭路北侧的唯亭交通枢纽A区三标段A18#-A23#及A27#车库项目泵房基坑维护、铝合金门窗变更及人防门工程发包给乙方施工，工作内容为增加泵房基坑维护及A27#地下人防车库人防门采购与安装及铝合金门窗变更为断桥铝合金型材，玻璃为5+1owe+12A+5低辐射钢化玻璃（详见关于A、B、C、D、E、F套型门窗做法的建设单位工程联系单）。合同价款暂定增加合同价2400000元。结算方式按原合同执行，付款方式与原合同相同，其他条款按原合同执行。张建耀在乙方签章处签名。

2013年12月26日，江苏东方华星工程造价咨询有限公司（以下简称东方华星公司）就上述三份合同项下工程出具《工程造价咨询报告书》（东方华星审[14]第012号《唯亭交通枢纽A区高层三标段A18#-23#及27#人防建安及后三通工程结算审核报告》）（以下简称造价咨询报告），反映：工程合同金额94454278元，送审金额116179984元，按照合同规定的工程签证及变更单价有单价的参照合同内单价、无类似单价按照施工期间材料平均价格重新组价下浮8.26%计取的单价确定方式，核减金额23504123元，最终审定金额92506861元，其中安装工程部分8977924元（8815272元+162652元）。

2014年2月16日，东方华星公司出具《唯亭交通枢纽A区三标A18#-A23#及A27#人防建安及后三通工程——基本费补充结算工程造价咨询报告书》[东方华星审[14]第012号（补）《唯亭交通枢纽A区高层三标段A18#-23#及27#人防建安及后三通工程—基本费补充结算审核报告》]（以下简称补充审核报告），反映：基本费补充结算审定造价1128242元。

2016年10月，唯亭房地产公司与荷建公司签订《工程款支付——财务对账单》，反映：上述工程合同金额94454278元，审定金额93635103元（92506861元+1128242元），累计已付工程款92922902.97元，余款712200.03元。

2016年11月16日，唯亭房地产公司向被告荷建公司人员交付两张银行承兑汇票，金额分别为110500元、112000元。同日，张建耀以荷建公司名义转账返还唯亭房地产公司1300.97元。

因一审法院于2014年12月7日发出（2014）园商初字第02618-1号协助执行通知书冻结荷建公司在被告唯亭房地产公司的工程款491001元，又于2016年12月3日发出（2016）苏0591执4151号履行到期债务通知书要求唯亭房地产公司将其所负被告荷建公司到期债务491001元付至一审法院账户，2017年2月23日，唯亭房地产公司将491001元付至一审法院账户。

2017年11月3日，东方华星公司出具《证明》一份，内容为：“根据东方华星审[2014]第012号文，项目结算价格为92506861.00元，安装为8977924.4元，其中22#楼23#楼安装金额2192128.54元。特此证明！”

以上事实，有建设工程施工合同、补充协议、造价咨询报告、补充审核报告、财务对账单、银行凭证、银行承兑汇票、苏州银行客户专用回单、协助执行通知书、履行到期债务通知书、证明等证据及一审庭审笔录予以证实。

一审审理中，新时代公司提交如下证据：

1.班组结账清单、产品购销合同、原始凭证报销贴单、送货回单、报价单、报价汇总表、水电安装图纸、建设单位工程联系单、施工签证单、工程变更签证报批表，以证明诉争工程施工班组人员由新时代公司组织，施工材料由新时代公司采购，诉争工程由荷建公司分包给新时代公司具体施工。新时代公司说明，所举证据为新时代公司财务账册中例举的一小部分；部分证据中水电安装图纸、建设单位工程联系单、施工签证单、工程变更签证报批表为复印件，是当时新时代公司代表荷建公司与唯亭房地产公司结算时复印取得。

2.单位工程竣工验收证明书两份，以证明：新时代公司施工的22#、23#楼水电部分在工程单体竣工验收时办理了验收确认手续，工程质量合格，实际于验收合格当日交付，工程于2010年11月8日完成竣工验收，竣工日期2010年10月28日。

3.《交通枢纽A区土建安装决算审核汇总表（22#楼、23#楼）》电子档打印件，以证明：诉争工程审定价为2192128.54元，其中22#楼投标价审定966689.77元，23#楼投标价审定1050686.88元，人工费调增审定83017元，变更增加费审定105095.83元，材料调减审定13360.94元。新时代公司说明，该表是新时代公司参与审计期间，通过与审计公司直接沟通，最终由审计公司确认的相关数据汇总，由审计公司制成该表后将电子档拷贝给新时代公司，该表中相关数据均已被最终审计报告完全吸收，审计报告是出具给菏建公司、唯亭房地产公司的，但菏建公司、唯亭房地产公司不给新时代公司。

4.进账单复印件，以证明：2010年10月11日，菏建园区分公司通过转账支票支付新时代公司50000元，余款至今未付。

5.有关22#楼、23#楼的建筑电气分部工程概况表、线路绝缘电阻测试记录、消防栓灭火系统图纸会审记录、消防栓灭火系统管道冲洗记录、建筑给排水及暖通分部工程概况表、消火栓系统试射试验记录等，证明对象同证据1。新时代公司说明，所举证据为新时代公司财务账册中例举的一小部分。

6.变更、签证部分明细表打印件，以证明：新时代公司参与安装部分结算，新时代公司施工的22#、23#楼水电安装部分存在变更，经审定总增加105095.83元，其中“取消进户给水管变更号JTA3-1”减26179.01元，“JTA3-2增加水表支架（合同价）”增999.80元，“JTA3-3生活给水一路改为两路”无增减，“增加小高层电梯机房风扇变更号JTA3-4”增999.39元，“墙体移位、消防栓箱移位-变更号JTA3-5（合同价）”无增减，“增加多媒体箱预埋管变更号JTA3-6（合同价）”增7980.83元，“卫生间增加地漏及开洞变更号JTA3-7（新组价下浮8.24%）”增5388.17元，“增加声控开关变更号JTA3-8”增3951.73元，“配电房增加辅助开关变更号JTA3-9（新组价下浮8.24%）”增433.03元，“增加空调板开孔及地漏变更号JTA3-10”增2753.55元，“增加配电房增加桥架、电缆及配电箱移位-变更号JTA3-11（利用原合同价）”增60544.68元，“增加送风机变更号JTA3-12（新组价下浮8.24%）”增48223.67元。新时代公司说明，该表来源于审计公司。

荷建公司质证意见：证据1，关联性有异议，未经其签章或其工作人员签字，系新时代公司单方账册记录，部分班组结算清单内容杂乱，签字及审批不完整。部分证据显示4幢楼合同暂定金额542000元，内容反映张森林班组结算的工程涉及到4幢楼，与新时代公司所述不符。部分证据显示交货地点为交通枢纽10号楼，部分证据显示交提货地点为唯亭交通枢纽，部分证据系新时代公司单方制作的报销联贴单，部分证据显示交货地点为唯亭动迁房A9号楼，与诉争22#楼、23#楼无关联性。部分证据为复印件，不能作为定案依据。证据2，施工单位盖的是菏建园区分公司而非荷建公司印章，印章有编号，其他三家单位印章无编号；竣工、验收时间为手写，不能反映诉争工程实际竣工日期。证据3，不认可。证据4，无法核实，法院依法认定。证据5，真实性认可，关联性不认可。证据6，不认可，已过举证期限。

唯亭房地产公司与质证意见：证据2，真实性认可，验收时间确实是2010年11月8日。证据3不清楚。证据6，不认可，已过举证期限。证据1、4、5由法院依法认定。

一审审理中，新时代公司陈述：其从荷建公司工程项目负责人张建耀处承接到诉争工程，张建耀是以菏建公司名义向其分包，当时未与荷建公司签订书面合同，就工程款支付时间无具体约定，因为除22#、23#楼外，新时代公司还在该项目其他总包区域参与了施工，所以对合同订立细节、付款方式等均未细化并签书面合同。新时代公司工程造价人员与审计人员对新时代公司施工的部分进行了对账，新时代公司对审计结果实际上都是掌握的，只是无法拿到审计报告。后张建耀在工程付款、结算方面多次消极推诿，至今尚未付清款项，导致本案起诉。

荷建公司陈述：张建耀非菏建公司员工，系涉案工程的承包人，其与张建耀在该工程上系承发包关系，未签订书面合同。其无证据证明诉争工程系新时代公司以外的其他人施工。

新时代公司认为，将诉争工程分包给新时代公司施工的就是荷建公司，而非张建耀，为此提交：工商登记信息一份，反映荷建公司书面委托其业务部员工张建耀办理菏建园区分公司工商登记注册事宜；江苏省高级人民法院（2015）苏审二商申字第00385号再审复查与审判监督民事裁定书一份，反映张建耀的行为由荷建公司承担责任的判决得到江苏省高级人民法院确认。荷建公司质证表示，对工商登记信息不认可，对民事裁定书不清楚，且已过举证期限。

就唯亭房地产公司提交的造价咨询报告，新时代公司说明：报告下册第1页水电安装工程结算审核汇总表第9、10、11、12项（反映原合同部分，22号楼给排水审定价195731.53元，22号楼给电气审定价770958.24元，审定合计966689.77元；23号楼给排水审定价227239.49元，23号楼给电气审定价823447.39元，审定合计1050686.88元）；报告下册倒数第3页唯亭交通枢纽A区人工调差（反映22号楼人工费调增38596.92元，23号楼人工费调增44420.08元，合计83017元）；报告下册最后两页主材表反映18-23#房给排水、通风每幢主材价格调减6680.47元，新时代公司施工其中两幢，合计13360.94元；报告下册变更、签证部分JTA3-1至JTA3-12部分反映各项增减数据。以上各项数据与新时代公司提交的《交通枢纽A区土建安装决算审核汇总表（22#楼、23#楼）》电子档打印件数据相吻合。

荷建公司说明：依据《工程建设项目实施阶段程序管理暂行规定》第八条规定，分包合同与总包合同的约定应当一致，不一致的以总承包合同为准，工程款由直接费、间接费、利润、税金等部分组成，总包单位不提取任何利润和间接费用，全部留给分包单位，故分包合同的价款不能超出总包合同对于分包工程与建设单位结算的价款。

一审法院认为，新时代公司提交的证据足以证明新时代公司系诉争唯亭交通枢纽A区三标段22#、23#楼安装工程实际施工主体，荷建公司虽对此否认，但未提交证据加以证明，更无证据证明诉争工程系原告以外的其他人施工，一审法院对新时代公司施工事实予以确认。张建耀系荷建公司与唯亭房地产公司数次签订总、承发包合同的荷建公司一方的签字人，荷建公司系总包单位，新时代公司有理由相信其承接的诉争工程系由荷建公司分包，其向荷建公司主张工程款权利有事实和法律依据。无证据证明新时代公司与荷建公司签订书面分包合同并对工程款支付作出何种约定，新时代公司自愿接受菏建公司、唯亭房地产公司的总承、发包合同关于工程价款结算的约束，符合荷建公司提出的总包单位不提取任何利润和间接费用，全部留给分包单位，分包合同的价款不能超出总包合同对于分包工程与建设单位结算的价款的抗辩意见，对荷建公司也更为公平合理。东方华星公司出具的《证明》明确反映，根据造价咨询报告，诉争两幢楼安装工程审计金额为2192128.54元。经逐项审核，仅“取消进户给水管变更号JTA3-1”减26179.01元一项未能完全了解系如何计算，就造价咨询报告对应部分的数据，该金额应为减27503.19元，相差1324.18元，新时代公司就此亦已相应调减诉请金额，而其他各项数据均与造价咨询报告完全吻合，调整差额后的金额为2190804.36元。诉争工程已于2010年10月竣工，并于同年11月经验收合格，并无证据证明新时代公司与荷建公司约定了付款期限且尚未届至，因新时代公司认可收到工程款50000元，现新时代公司诉请荷建公司支付工程款2140804元，有事实和法律依据，一审法院予以支持。不仅无证据证明新时代公司与荷建公司约定了工程款付款期限，即便按照菏建公司、唯亭房地产公司之间的总承、发包合同关于工程款的支付进度，根据前述诉争工程竣工及验收合格时间，新时代公司诉请荷建公司支付逾期付款利息（以2140804元为基数，自2014年1月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际支付之日止），亦有事实和法律依据，一审法院亦予支持。包括诉争工程款在内的总包工程款直至2013年12月26日、2014年2月16日才通过造价咨询报告、补充审核报告予以确定，诉争工程款的确定显然不早于该时间，况且新时代公司知晓总包工程款结算结果的时间显然更晚，故不论新时代公司是否向荷建公司主张过工程款权利，均无法得出新时代公司本案起诉已罹于诉讼时效的结论。唯亭房地产公司作为工程发包人，并无证据证明其尚欠总包人荷建公司工程款，故新时代公司诉请其在欠付工程款范围内承担连带付款责任缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、山东菏建建筑集团有限公司于判决生效之日起十日内向苏州新时代安装工程有限公司支付工程款2140804元及逾期付款利息（以2140804元为基数，自2014年1月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际支付之日止）；二、驳回苏州新时代安装工程有限公司的其余诉讼请求。案件受理费27445元，由山东菏建建筑集团有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案主要争点在于新时代公司是否为涉案工程的实际施工主体。新时代公司为证明其施工的事实，提供了班组结账清单、产品购销合同、报价单、水电安装图纸、工程联系单等证据，菏建公司如否认新时代公司施工的事实，应提供相应反驳证据，否则应承担不利后果。菏建公司作为涉案公司的总包方，理应掌握其承包工程实际施工主体的资料，但却未能在本案提供涉案工程为新时代公司之外其他主体施工的证据，一审法院认定新时代公司为涉案工程实际施工主体符合证据规则，本院予以确认。一审判决认定自2014年1月26日起计算涉案工程款利息符合法律规定，对菏建公司的该项上诉意见，本院不予采信。

综上所述，山东菏建建筑集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费27445元，由山东菏建建筑集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨恩乾

审判员　　郭　锐

审判员　　黄学辉

二〇一八年三月十三日

书记员　　闻　艺