**与温某、山西泽祥建设工程有限公司追偿权纠纷二审民事判决书

山西省太原市中级人民法院

民事判决书

（2021）晋01民终1585号

上诉人（原审被告）：**，住山西省朔州市。

委托诉讼代理人：梁某，山西熙力律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邢某，山西熙力律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：温某，住山西省朔州市，现住山西省朔州市。

委托诉讼代理人：苏某，山西业盛律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山西泽祥建设工程有限公司。

法定代表人：刘某。

委托诉讼代理人：周某，住太原市。

委托诉讼代理人：高某，山西佳合诚律师事务所律师。

上诉人**、上诉人温某因与被上诉人山西泽祥建设工程有限公司追偿权纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2020）晋0107民初973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。（1）原审判决认定：被上诉人在收到工程款后，扣除税金及管理费，剩余部分的款项，按照上诉人和温某的指令，已全部支付至二人指定账户，该事实认定错误。

本案中，上诉人其并不参与工程项目管理等事项，工程项目由被上诉人实际管控并最终受益。该事实有原审中双方提供的《资金使用计划表》、《金额确认明细表》等证据加以佐证。因此，判决书认定被上诉人受上诉人和温某的指令支付至指定账户的事实错误。

（2）原审判决认定：被上诉人主张上诉人偿还其代偿款项的诉讼请求，有上诉人自己的还款承诺，不违反法律规定，该事实认定错误。

首先，该《承诺书》签订形式违法。事实上，该《承诺书》是被上诉人事前书写打印，后迫使上诉人在该《承诺书》上签字。被上诉人在与山阴县长虹沥青物资有限公司买卖合同纠纷中，为达到逃避债务的目的（该情况一审庭审时温某已明确），采取职务侵占罪报案，利用警察多次传唤要求对账以及限制人身自由、威逼恐吓等行为迫使上诉人在《承诺书》上签字，上诉人认为工程款与自己无关，在《承诺书》中写明“本人没有涉及到工程上的任何购买事情”。

其次，《承诺书》签订内容违法。承诺的内容明显违反法律禁止性规定，被上诉人作为有工程资质的一方，在明知法律明令禁止的情况下，仍然违法参与中标，将涉及人民财产安全的道路工程交付给无任何资质的温某承揽施工，整个行为过程都是违法的，其打印的承诺书内容完全是借用资质施工承担责任的分配，承诺内容违法，不应当成立。

综上，《承诺书》在签订过程中，既违反了法律规定，又违背了上诉人的真实意愿。故《承诺书》不得作为上诉人承担还款责任的依据。

二、原审判决认定上诉人承担连带责任的证据存在瑕疵。

在《承诺书》上签字不是上诉人的真实意思，其是受到被上诉人的多方逼迫原因签字的，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第六十八条之规定：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。因此，原审法院依据有效力瑕疵的证据判令上诉人承担连带还款责任不当。

上诉人温某上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判温某不承担任何责任。2.判决本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足，从而导致适用法律错误。具体如下：一、一审法院认定事实不清。一审法院认定的事实缺失严重，本案的客观事实是：被上诉人山西泽祥建设工程有限公司是山阴县合盛堡--山阴县线公路改造工程项目工程的中标人和承包人。《沥青混凝土购销合同》系山西泽祥建设工程有限公司与第三人山阴县长虹沥青物资有限公司签订的，上诉人代为接收确认货物。被上诉人山西泽祥建设工程有限公司从山阴县交通管理局结算完山阴县合盛堡--山阴县线公路改造工程项目工程款后，因管理不善，在未告知上诉人的情况下，将工程款按照**的指示支付给了与项目无关的人员，从而导致未能及时支付山阴县长虹沥青物资有限公司货款。山阴县长虹沥青物资有限公司起诉要求山西泽祥建设工程有限公司支付货款后，山西泽祥建设工程有限公司在报案**侵吞工程款无果的情况下，逼迫上诉人签署了《承诺书》、《证明材料》等，以此转嫁自己的责任。证明该事实的核心证据有《中标通知书》、《施工承包合同书》、《施工合作责任书》、《授权书》、《资金使用计划》、山阴县人民法院（2019）晋0621民初15号《民事判决书》、山西省朔州市中级人民法院晋06民终647号《民事判决书》。

二、一审法院认定**为合法的工程款领取人，进而将**指示支付的工程款认定为已支付上诉人，明显事实认定错误。

《施工合作责任书》是上诉人与山西泽祥建设工程有限公司签署的，二者才是合同相对人。即使上诉人与**合伙干工程也属于二人之间的内部约定，在未经上诉人同意或授权的情况下，**不能突破合同相对性成为合法的项目工程款领取主体。山西泽祥建设工程有限公司按照**指

示支付工程款错误在先，事后报案行为说明了其认识到了自己的错误。报案无果的情况下逼迫上诉人签署《承诺书》、《证明材料》并不能改变其当初突破合同相对性审批同意按照**指示支付工程款的错误行为。一审法院罔顾山阴县人民法院（2019）晋0621民初15号《民事判决书》和山西省朔州市中级人民法院晋06民终647号《民事判决书》中记载的被上诉人山西泽祥建设工程有限公司承认因有人侵吞工程款导致未能及时支付货款的报警事实，仅凭一份《承诺书》、《证明材料》就认定**为合法的领款人，进而将**指示支付的工程款认定为已支付上诉人，明显属于以偏概全、事实认定错误。

三、一审法院认定山西泽祥建设工程有限公司代上诉人垫付欠山阴县长虹沥青物资有限公司的货款，双方已形成了新的债权债务关系，明显定性错误。

山西泽祥建设工程有限公司提交的证据《中标通知书》、《施工承包合同书》和上诉人提交的《授权书》清楚显示，整个项目系山西泽祥建设工程有限公司承包的，项目的工程款领取、使用全部由其掌控。《沥青混凝土购销合同》系被上诉人山西泽祥建设工程有限公司与第三人山阴县长虹沥青物资有限公司签订的，根据合同的相对性，自然由其支付货款。在《施工合作责任书》的基础上，即使购销合同约定的货物最终被温某使用了，被上诉人山西泽祥建设工程有限公司可直接以工程款支付，或支付给山阴县长虹沥青物资有限公司后从工程款中扣除。实际情况是，山西泽祥建设工程有限公司既未将应付山阴县长虹沥青物资有限公司货款对应的工程款支付给上诉人，在支付山阴县长虹沥青物资有限公司货款后又要求上诉人返还，明显缺乏事实与法律依据。一审法院认定山西泽祥建设工程有限公司代上诉人垫付欠山阴县长虹沥青物资有限公司的货款，双方已形成了新的债权债务关系，明显定性错误。将山西泽祥建设工程有限公司利用法律程序拖延支付货款导致支付的受理费、执行费认定系上诉人怠于履行义务而产生的支出，更是错上加错。上诉人没有收到被上诉人支付的工程款款项，自然不存在怠于履行支付第三人货款的义务。

四、山西泽祥建设工程有限公司系给付山阴县长虹物资有限公司货款的责任主体。一审法院判决上诉人承担返还责任，适用法律错误。

首先，山西泽祥建设工程有限公司系山阴县合盛堡--山阴县线公路改造工程项目的中标人和承包人。

其次，购销合同系山西泽祥建设工程有限公司自行与山阴县长虹沥青物资有限公司签订，其作为合同相对人理应履行付款义务，与上诉人温某无关。

上诉人以山西泽祥建设工程有限公司山阴县合盛堡一一山阴县线公路改造工程项目部名义与山西泽祥建设工程有限公司签订《施工合作责任书》。双方之间的《施工合作责任书》约定上诉人不得以山西泽祥建设工程项目部的名义对外签署劳务、机械、材料等合同协议。实际情况也是山西泽祥建设工程有限公司亲自与山阴县长虹沥青物资有限公司签订《碎石水稳购销合同》和《沥青混凝土购销合同》，上诉人只是代为接收确认货物。因此，山西泽祥建设工程有限公司作为合同相对人理应支付货款。

最后，上诉人与山西泽祥建设工程有限公司之间应为委托代理关系，而非挂靠或承包关系。山西泽祥建设工程有限公司是山阴县合盛堡--山阴县线公路改造项目工程款的实际控制人，理应由其承担付款义务。

案涉项目工程款全部由山西泽祥建设工程有限公司控制，与温某有关工程款的任何行为都来自山西泽祥建设工程有限公司的授权.2017年，案涉工程施工期间工程款结算、拨付、使用流程为：山西泽祥建设工程有限公司向温某出具《授权书》→温某持《授权书》与发包人山阴县交通运输局办理结算事宜→山阴县交通运输局审核授权和工程完工情况后将相应的工程款直接汇入山西泽祥建设工程有限公司对公账户→温某按照工程施工情况向山西泽祥建设工程有限公司提出《资金使用计划表》或《资金使用计划审批表》→山西泽祥建设工程有限公司按照《资金使用计划表》填写的申请用途和对象拨付工程款，至此整个工程款拨付使用流程完结。而且上述流程山西泽祥建设工程有限公司既授权过温某，也授权过李亮、**等人。

因此，温某对案涉工程的施工，特别是工程款的拨付和使用，是山西泽祥建设工程有限公司授权的结果，山西泽祥建设工程有限公司与温某之间成立委托代理关系。山西泽祥建设工程有限公司主张双方之间属于挂靠关系，但根据在案证据以及庭审查明的事实，二者不符合挂靠关系的法律特征。最终，理应由山西泽祥建设工程有限公司承担付款义务。

被上诉人山西泽祥建设工程有限公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回二上诉人的上诉请求，维持原判。

山西泽祥建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令温某、**连带支付山西泽祥建设工程有限公司4123625元及以4123625元为基数自实际垫付之日起至温某、**实际履行完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2.本案诉讼费用、保全费用、保全担保费用由温某、**承担。

一审法院认定事实：被告温某（乙方）以山西泽祥建设工程有限公司山阴县合盛堡-山阴县线公路改造工程项目部项目经理的身份，与原告山西泽祥建设工程有限公司（甲方）签订有一份《施工合作责任书》，项目名称为山阴县合盛堡-山阴县线公路改造工程。责任书第二条合作形式中约定，甲方将该合同中全部施工任务交由乙方完成,乙方保证在合同期限内或业主规定的时间内完成上述工程,并在该工程缺陷责任期内承担一切(不管是临时性的还是永久性的)责任和义务。乙方自主组建项目部,对于乙方相关人员甲方同意授权并任命为工程的项目经理及总工、安全员。整个项目的建设由乙方组建的项目部自主经营,独立核算,自负盈亏。甲方按施工合同总价款(暂定价18649988元,最终以结算金额为准)的1.5%收取工程劳务管理费。同时向乙方收取竣工验收资料押金人民币贰万元,上述费用乙方在本合同签字后付清,押金待工程验收资料全部移交业主,且工程竣工验收证书和竣工图纸上交公司档案室后返还乙方。责任书第三条双方权利义务中约定，本项目由乙方进行独立核算,工程全部税费由乙方承担,工程结束时乙方必须做到税清费结,不遗留任何税费问题以及其他债务问题。乙方不得以甲方项目部的名义对外签署劳务、机械、材料等合同协议,否则甲方有权解除该合同,由此造成一切损失由乙方承担。乙方在施工期间对外产生的一起债权债务，如材料款、民工劳务费等均由乙方负责。《施工合作责任书》上有原告单位及法定代表人的印章，被告温某在《施工合作责任书》上签名捺印，但没有签署日期。2019年3月9日，被告温某与被告**签署一份《承诺书》，内容为：承诺人:温某(项目负责人)，承诺人:**(项目聘用会计)，山阴县合盛堡一山阴县线公路改造工程,工程中标价18649988元,结算价19213757元,除应留的税金等费用外,山西泽祥建设工程有限公司已将应付项目部的工程款全部付出。此项目的所有欠款,包括山阴县长虹沥青物资有限公司的欠款,全部由项目部温某、**承担,温某与**之间承担的比例自行处理。2019年10月14日，被告温某签署一份《证明材料》，内容为：山阴县合盛堡一山阴县线公路改造工程”是**承揽的,由于她不太懂工程,所以和我一起合伙干这个工程,但由于我们没有资质,所以借用了山西泽祥建设工程有限公司的资质去干这个工程,我代表我和**以“山西泽祥建设工程有限公司山阴县合盛堡一山阴县线公路改造工程项目部”的名义与山西泽祥建设工程有限公司签订了《施工合作责任书》,我和**实际上是挂靠了山西泽祥建设工程有限公司去干这个工程,而且所有的工程款现在都由**实际控制。

原告提供的多份《资金使用计划》、《资金使用计划审批表》证实，原告收到发包方支付的工程款共计18253069.32元，扣除税金2175628.79元以及管理费255778.84元外，其余款项按照**和温某的指令，已经全部支付至二人指定的账户。

施工过程中，原告与山阴县长虹沥青物资有限公司签订有一份《沥青混凝土购销合同》。2018年1月12日，被告温某以“工程法人（委托代理人）”的身份，在《山阴县长虹沥青物资有限公司出售山阴岱合线道路改造工程、材料、机械租凭数量金额确认明细表》上签字，对欠付的款项数额进行了确认。2019年1月，山阴县长虹沥青物资有限公司为追讨拖欠的款项，对山西泽祥建设工程有限公司提起诉讼。山阴县人民法院（2019）晋0621民初15号《民事判决书》判令，山西泽祥建设工程有限公司支付拖欠山阴县长虹沥青物资有限公司的款项并承担利息损失。山西泽祥建设工程有限公司不服，提起上诉。山西省朔州市中级人民法院（2019）晋06民终647号《民事判决书》终审判决，驳回上诉，维持原判。执行过程中，山西泽祥建设工程有限公司与山阴县长虹沥青物资有限公司达《执行和解协议》，山西泽祥建设工程有限公司向山阴县长虹沥青物资有限公司支付拖欠的工程款本金及利息4045000元，案件受理费37560元，执行费41065元，共计4123625元。2020年1月9日，山阴县法院出具《结案通知书》，确认上述款项已经全部执行完毕，现以结案。原告为追偿上述费用，向本院提起诉讼。

一审法院认为，一、原告与被告温某签订有《施工合作责任书》，根据该《施工合作责任书》的约定，全部施工任务由温某负责完成，整个施工项目的建设由温某组建的项目部自主经营,独立核算,自负盈亏。同时还约定，施工期间对外产生的一起债权债务，如材料款、民工劳务费等均由温某负责。原告根据法院判决，向山阴县长虹沥青物资有限公司支付的工程款本金及利息4045000元，系温某在施工过程中发生的债务，温某应当依照《施工合作责任书》的约定承担偿付义务，原告向法院交纳的案件受理费37560元，执行费41065元，系因温某怠于履行义务而产生的支出，也应当由责任人自行承担，上述各项费用共计4123625元，原告已经代温某支付。原告在收到工程款后，扣除税金及管理费，剩余部分的款项，按照**和温某的指令，已经全部支付至二人指定的账户，原告在该工程中取得的利益，没有超出双方的约定，原告代温某垫支上述费用，在《施工合作责任书》中并无约定，原告与被告之间，已经形成了新的债权债务关系，原告向被告温某追偿垫支的款项4123625元的诉讼请求，有相应的证据证明，不违反法律规定，本院予以支持。二、被告**在《承诺书》中认可，山西泽祥建设工程有限公司已将应付项目部的工程款全部付出，并承诺，此项目的所有欠款,包括山阴县长虹沥青物资有限公司的欠款,全部由项目部温某、**承担。原告主张被告**偿还上述代偿款项4123625元的诉讼请求，有被告**自己的还款承诺，不违反法律规定，本院予以支持。三、原告将工程承包给没有施工资质的个人，对造成纠纷也应当承担一定的过错责任，原告主张利息的请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：被告温某与被告**于本判决生效之日起十日内，支付原告山西泽祥建设工程有限公司代偿的款项4123625元；驳回原告山西泽祥建设工程有限公司的其他诉讼请求。

上诉人**在一审举证的基础上，二审提供证据：新证据：财务账簿，证明**是该项工程的财务负责人，其具体负责项目所有的记账，一审认定其有权利指令被上诉人财务拨款是错误的。

被上诉人山西泽祥建设工程有限公司的质证意见：对于证据的三性均不予认可，与本案无关，不能反映出是该工程支出的，即使是该工程的票据无法证明**是财务人员。

温某的质证意见：对该份证据的关联性不予认可。

上诉人温某在二审中未提供新证据，发表意见：1、关于承诺书和证明材料，都是被上诉人事先拟好的，将我方当事人召唤到太原市签订的，这两份材料非我方当事人真实意思表示。2、案涉工程款被上诉人依然有253万元未支付，已支付出的经**提起的资金使用计划表温某不知情。另外，被上诉人2018.1.9,2018.3.8,2018.4.13,分三次通过法定代表人个人账户向**支付的案涉工程退税款无任何资金使用计划证明材料也未告知温某本人。

被上诉人山西泽祥建设工程有限公司在一审举证的基础上，二审提供证据：新证据：鉴于二上诉人不承认挂靠事实，我方提交2018.11的录音（是在温某出具承诺书之前）（当庭播放该录音），录音当中看出：1、资金使用计划表的签字人是温某，说明该工程是二人合伙干的，温某说的无效支付不占理。2、**在该工程中并不仅仅是财务人员。录音是在泽祥公司对账的时候会计录音的，录音没有征得对方同意。

**的质证意见：录音中说话声音是我本人，文字版的内容基本一样，对方说的是票据并不是说打的钱。我负责的我能把票对上。

对该证据证明目的不予认可，二人一起到场说明这个问题不能说明共同承揽关系，从录音中大部分均为财务问题也能证明**为财务人员，从该录音中**说的与被上诉人一审提交的承诺书中**书写部分是吻合的，证明**的身份为财务人员对承诺书的不实内容不需承担责任，该承诺书**名字后面已经标明为聘用会计，与一审认定事实相违背。

温某的质证意见：对证据真实性不发表意见，对于责任书是温某以泽祥公司项目部经理的身份代表项目部与泽祥公司签订的，在无温某授权的情况下泽祥公司无权按包括**在内的任何第三人的指示付款，否则由此产生的工程款损失以及法律责任温某都不予承担。凡是录音中提及的**收到的款项与温某向泽祥公司出具的资金使用计划审批表相符的予以认可。

对一审法院查明的事实，上诉人**有异议，认为：1、一审对责任书和承诺书的真实性没有进行审核。2、对“原告收到发包方支付的工程款共计18253069.32元，扣除税金2175628.79元以及管理费255778.84元外，其余款项按照**和温某的指令，已经全部支付至二人指定的账户。”有异议，直接从被上诉人法人的账户支付到**的账户。3、案涉工程退保金96万元左右退给被上诉人，但被上诉人并未承认该收款事项。4、大概40万左右的税款被上诉人没有退还。

上诉人温某有异议，认为：1、对证明材料的内容的真实性有异议。2、一审事实查明按照**和温某的指令，已经全部支付至二人指定的账户有异议，**只是财务人员。3、退税款没有提及。

对一审法院查明的事实，被上诉人山西泽祥建设工程有限公司无异议。

本院认为，一审法院经过举证质证，依法认定案件事实，对一审法院查明的事实，上诉人**有异议，认为：1、一审对责任书和承诺书的真实性没有进行审核。2、对“原告收到发包方支付的工程款共计18253069.32元，扣除税金2175628.79元以及管理费255778.84元外，其余款项按照**和温某的指令，已经全部支付至二人指定的账户。”有异议，直接从被上诉人法人的账户支付到**的账户。3、案涉工程退保金96万元左右退给被上诉人，但被上诉人并未承认该收款事项。4、大概40万左右的税款被上诉人没有退还。

上诉人温某有异议，认为：1、对证明材料的内容的真实性有异议。2、一审事实查明按照**和温某的指令，已经全部支付至二人指定的账户有异议，**只是财务人员。3、退税款没有提及。

对一审法院查明的事实，被上诉人山西泽祥建设工程有限公司无异议。

本案二审的争议焦点为“二上诉人在本案中是否承担连带责任。”从本案一、二审查明的客观事实看，被上诉人山西泽祥建设工程有限公司与上诉人温某签订有《施工合作责任书》，根据该《施工合作责任书》的约定，全部施工任务由温某负责完成，整个施工项目的建设由温某组建的项目部自主经营,独立核算,自负盈亏。同时还约定，施工期间对外产生的一起债权债务，如材料款、民工劳务费等均由温某负责。被上诉人山西泽祥建设工程有限公司根据法院判决，向山阴县长虹沥青物资有限公司支付的工程款本金及利息4045000元，系温某在施工过程中发生的债务，温某应当依照《施工合作责任书》的约定承担偿付义务，上述各项费用共计4123625元，被上诉人山西泽祥建设工程有限公司已经代温某支付。被上诉人山西泽祥建设工程有限公司在收到工程款后，扣除税金及管理费，剩余部分的款项，按照**和温某的指令，已经全部支付至二人指定的账户，被上诉人山西泽祥建设工程有限公司在该工程中取得的利益，没有超出双方的约定，其代温某垫支上述费用，在《施工合作责任书》中并无约定，故被上诉人山西泽祥建设工程有限公司与温某之间，已经形成了新的债权债务关系，被上诉人山西泽祥建设工程有限公司向温某追偿垫支的款项4123625元的诉讼请求，合法有据，应予以支持。

上诉人**在《承诺书》中认可，山西泽祥建设工程有限公司已将应付项目部的工程款全部付出，并承诺，此项目的所有欠款,包括山阴县长虹沥青物资有限公司的欠款,全部由项目部温某、**承担。**自己的还款承诺，不违反法律规定，亦应予以认可。

上诉人主张《承诺书》的内容非本人真实意思表示，但未提供任何证据予以证明，且未在法定期限内行使撤销权，对该上诉主张，本院不予支持。

综上所述，上诉人**、上诉人温某的上诉理由均依据不足，其各自的上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行，逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

二审案件受理费79578元，由上诉人**、上诉人温某各负担39789元。

本判决为终审判决。

审判长 牛晓斌

审判员 关文静

审判员 李　静

二O二一年六月三日

法官助理 马晓淑

书记员 连　娟