武汉凯迪电力环保有限公司、四川蜀汇非融资性担保有限公司与四川峨眉山宏威建设实业有限公司、黄某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）内25民终501号

上诉人（原审原告）：武汉凯迪电力环保有限公司。

法定代表人：徐某，董事长。

委托诉讼代理人：汪某。

委托诉讼代理人：赵某。

上诉人（原审被告）：四川蜀汇非融资性担保有限公司。

法定代表人：陈某，董事长。

委托诉讼代理人：蔡某，四川诚方律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川峨眉山宏威建设实业有限公司。

法定代表人：姚某，董事长。

原审被告：**，现住四川省成都市青羊区。

上诉人武汉凯迪电力环保有限公司（以下简称凯迪公司）因与上诉人四川蜀汇非融资性担保有限公司（以下简称蜀汇公司）、被上诉人四川峨眉山宏威建设实业有限公司（以下简称宏威公司）、原审被告**建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区西乌珠穆沁旗人民法院（2017）内2526民初251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月9日立案后，依法组成合议庭，并于2019年4月26日公开开庭进行了审理。上诉人凯迪公司委托诉讼代理人汪某、赵某，上诉人蜀汇公司委托诉讼代理人蔡某到庭参加诉讼。被上诉人宏威公司、原审被告**经传票传唤无故拒不到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。

凯迪公司上诉请求：撤销西乌珠穆沁旗人民法院（2017）内2526民初251号民事判决第二项，改判为：宏威公司返还凯迪公司61.2245万元、质保金20.8115万元，宏威公司向凯迪公司支付违约金305万元、蜀汇公司承担167.2000万元的连带保证责任。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，判决不公。凯迪公司与华润电力投资有限公司签订的《华润电力五间房电厂2×660MW超超临界燃煤发电机组工程烟气脱硫除尘一体化系统EPC总承包合同》合法有效，合同金额为11233.55万元，并已实际履行。凯迪公司与宏威公司签订的《华润电力五间房电厂2×660MW超超临界燃煤发电机组工程烟气脱硫除尘一体化系统EPC总承包项目建筑工程施工合同》合法有效，合同金额为1672万元，已实际履行，对双方有约束力。从合同金额来看，总包合同金额远远大于施工合同金额，并且总包合同中的设计、采购、安装、调试、测试、施工等一系列项目都有凯迪公司单独完成，原审法院在吴无任何事实依据的情形下，认定凯迪公司与宏威公司施工合同无效，实属荒唐。二、宏威公司严重违约，具有完全过错责任，应依约向凯迪公司支付违约金。三、宏威公司应返还凯迪公司超额支付的工程款、质保金等。宏威公司最终的工程款为416.2303万元，凯迪公司代支付的款项为477.4548万元，其中多支付的61.2245万元应当返还给凯迪公司，并且质保金因其是为该工程进行的担保，实际施工中存在诸多质量问题，该质保金20.8115万元应返还给凯迪公司。四、蜀汇公司作为独立保函的出具人，所出具的独立保函合法有效。根据保函中的记载，蜀汇公司应该在凯迪公司提出兑付申请时，按保函记载的金额及时的支付保函款项。但是，蜀汇公司在凯迪公司主张权利时，却拒绝支付保函相关款项，严重违反了自己做出的承诺，请求二审法院判令蜀汇公司承担相应的责任。

蜀汇公司辩称，一、原审法院认定涉案合同无效，主合同无效，担保则无效，凯迪公司不能要求蜀汇公司承担担保责任。二、根据保函内容并未标明是独立保函，应该根据保函的内容认定保函性质。蜀汇公司不应承担预付款返还责任，不在担保范围之列。三、凯迪公司的一系列会议纪要及退场协议，凯迪公司与宏威公司对退场达成一致，并已解除了合同，其要求蜀汇公司承担保函责任，保函事实的条件已经不存在。四、保函约定了管辖权限，应该由武汉的法院审理。

蜀汇公司上诉请求：1.依法撤销西乌珠穆沁旗人民法院（2017）内2526民初251号民事判决书。2.依法改判为：宏威公司返还凯迪公司预付款167.2000万元。3.本案的诉讼费用全部由凯迪公司承担。事实和理由：一、原审法院认定合同无效，却判决蜀汇公司该该合同承担保证责任，明显是法律适用错误。根据《担保法》第五条规定，蜀汇公司出具的保函为担保合同，既然原审法院认定主合同无效，在合同没有特殊约定的情况下，担保合同也应该无效。二、原审法院判决蜀汇公司因主合同无效而承担返还责任，属于事实不清，蜀汇公司担保的内容并非合同无效产生的返还责任。三、蜀汇公司出具的保函载明保函自开立起到项目建设施工验收证书后30天内一直有效，最迟不得超过2016年10月24日止。而凯迪公司提出请求支付赔偿款的时间已经超过保证期间，蜀汇公司不需要承担任何保证责任。四、根据宏威公司与凯迪公司签订的《退场协议》约定，宏威公司不应当向凯迪公司返还预付款167.2000万元。

凯迪公司辩称，一、蜀汇公司混淆了法律关系，独立保函与担保法上担保责任存在根本区别。蜀汇公司出具的预付款保函及履约保函记载，蜀汇公司作为担保人无条件的、不可撤销的，放弃追索权的承担预付款及履约保函相应的责任，并且还记载乙方以书面文件提交上述金额的任何付款时本司在收到乙方的书面之后，当即无条件支付，应属独立保函。根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》，独立保函的出具人承担的保函责任并不受基础法律关系的影响。二、关于保函期限，两份保函中均明确记载保函的有效期为2016年10月24日，凯迪公司在2016年9月29日分别通过邮寄送达，现场送达的方式向蜀汇公司送达了保函兑付通知书，但遭到蜀汇公司的拒绝，并有公证机关公证。三、《退场协议》只是宏威公司单方面出具的承诺，与客观实际不相符。宏威公司与第三方公司30万元的债权不存在。

宏威公司既未出庭，也未提交书面答辩状。

凯迪公司向一审法院起诉请求：1.判令宏威公司返还凯迪公司61.2245万元（代付劳务费、建材费477.4548万元减去项目产值416.2303万元）。2.判令宏威公司返还凯迪公司质保金20.8115元。3.判令宏威公司返还凯迪公司预付款167.2000万元，蜀汇公司承担预付款167.2000万元连带保证责任。4.判令宏威公司支付违约金305万元，蜀汇公司承担167.2000万元的连带保证责任。5.判令宏威公司、蜀汇公司承担本案诉讼费及公证费。

一审法院认定的事实：2016年1月15日，凯迪公司与宏威公司签订了《华润电力五间房电厂2×660MW超超临界燃煤发电机组工程烟气脱硫除尘一体化系统EPC总承包项目建筑工程施工合同》，将工程以16720万元价格承包给宏威公司。凯迪公司按照合同约定已将预付款167.2000万元付给宏威公司。蜀汇公司于2016年4月25日向凯迪公司出具履约保函及预付款保函，为宏威公司提供担保，约定由蜀汇公司作为担保人，无条件地、不可撤销地并放弃追索权地，代表宏威公司向凯迪公司承担支付167.2000万元的责任。后于2016年7月5日，凯迪公司与宏威公司签订《华润五间房项目土建单位四川峨眉山宏威建设实业有限公司退场协议》，约定凯迪公司代替宏威公司于2016年7月5日支付人工工资共计1725995.40元、偿还本工程材料欠款共计264.7488万元，并由宏威公司出具承诺函，从宏威公司完成的产值中扣除。宏威公司于2016年7月6日出具《四川峨眉山宏威建设实业有限公司人员退场确认书》，宏威公司前期进行了脱硫部分土建工程施工，且宏威公司所有人员已于2016年7月6日20点全部撤离。一审法院认为，凯迪公司将其承包的华润五间房电厂的工程转包给宏威公司，但根据《中华人民共和国合同法》的规定，承包人（凯迪公司）不得将其承包的全部建设工程转包给第三人（宏威公司）或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人（宏威公司）。故凯迪公司与宏威公司签订的《华润电力五间房电厂2×660MW超超临界燃煤发电机组工程烟气脱硫除尘一体化系统EPC总承包项目建筑工程施工合同》为无效合同。因此宏威公司依据该合同得到的预付款167.2000万元应返还给凯迪公司，对此蜀汇公司应承担连带保证责任。违约是指违反有效合同所规定的义务所产生的责任后果，但是因凯迪公司与宏威公司签订的《华润电力五间房电厂2×660MW超超临界燃煤发电机组工程烟气脱硫除尘一体化系统EPC总承包项目建筑工程施工合同》为无效合同，故不存在违约，因此凯迪公司主张要求宏威公司支付违约金305万元，蜀汇公司就违约金承担连带保证责任的诉讼请求该院不予支持。凯迪公司按照退场协议内容代为宏威公司支付工人工资及因工程所欠的材料款等，但凯迪公司与宏威公司对于退场时已完成的工程量及价格未协商，凯迪公司庭审中出示其单方结算的工程量结算单，但无法认定其证明效力，故凯迪公司要求宏威公司返还凯迪贵公司61.2245万元的诉讼请求该院不予支持。质保金，是施工单位根据建设单位的要求，在合同签订之前，预先交付给建设单位，用以保证施工质量的资金，现凯迪公司要求宏威公司返还质保金20.8115万元的诉讼请求，不符合常理且凯迪公司未提交证据证明质保金数额，故此诉讼请求该院不予支持。宏威公司向该院提交书面答辩意见，但未到庭参加诉讼，视为对自己的质证权利的放弃。**经该院合法传唤后既不到庭应诉答辩，也不提供书面意见，视为对自己的答辩及质证权利的放弃。故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条第二款，《中华人民共和民事诉讼法》第一百四十四条，参照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告四川峨眉山宏威建设实业有限公司在本判决生效之日起十日内返还原告武汉凯迪电力环保有限公司预付款167.2000万元，被告四川蜀汇非融资性担保有限公司对此承担连带保证责任；二、驳回原告武汉凯迪电力环保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47591元，由被告四川峨眉山宏威建设实业有限公司、四川蜀汇非融资性担保有限公司承担。

二审中，当事人未提交新的证据。

本院认为，二审，当事人诉争的主要焦点是，涉案合同是否有效、宏威公司应否返还超付工程款、质保金及违约金、蜀汇公司应否承担保函责任。

首先，关于合同效力问题。根据案外人华润电力投资有限公司与凯迪公司签订的《烟气脱硫除尘一体化系统EPC总承包合同》4.2条约定“承包商不应在未得到业主的同意前将合同的任何部分分包出去，除非合同另有规定。……”，以及凯迪公司与宏威公司签订的《华润电力五间房电厂2×660MW超超临界燃煤发电机组工程烟气脱硫除尘一体化系统EPC总承包项目建筑工程施工合同》，凯迪公司不能举证是在取得华润电力投资有限公司同意后实施的该项分包工程。由此，凯迪公司将承包项目土建工程全部分包给宏威公司施工，违反了《合同法》第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，原审法院认定合同无效，并无不当，应予维持。凯迪公司主张合同合法有效，于法无据，不予支持。

其次，关于超付工程款、质保金及违约金问题。凯迪公司主张代宏威公司支付部分款项后，宏威公司应当返还超付工程款61.2245万元及保证金20.8115万元。但是，案内尚无双方签字确认的已完工总造价结算单，凯迪公司亦不能举证宏威公司认可剩余款项，且其在宏威公司退场时仍有付款行为。由此，原审法院以无法确认凯迪公司单方提交的结算单效力，驳回其诉求返还超付款项及质保金，于法有据，应予确认。至于，违约金承担问题。案涉合同业已被认定为无效，无效合同自始不发生法律效力，凯迪公司以此诉求宏威公司给付违约金305万元，于法无据，不予支持。

第三，关于保函责任问题。蜀汇公司于2016年4月25日分别向凯迪公司作出的《预付款保函》《履约保函》，两份保函中均约定了“本司在此作担保人、无条件地、不可撤销地并放弃追索权地，代表乙方（宏威公司）向你方承担支付人民币167.2万元的责任。当承包方在履行合同中违约，未能忠实地履行合同文件规定或你方以书面文件提出要求得到上述金额内的任何付款时，本司在收到你方的书面通知当日即无条件向你方全部支付”。由此，依照《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第三条规定，该项内容属“保函载明见索即付”条款，凯迪公司主张其性质为“独立保函”，于法有据，应予支持。蜀汇公司接到通知后拒不履行付款义务构成违约，在不受合同效力等影响下应当承担独立保函责任。凯迪公司主张保函为独立保函，但其要求蜀汇公司承担独立保函方式为连带责任，虽然其诉求与法律规定的保函责任承担方式不同，但其主张蜀汇公司承担的责任较独立保函责任更轻，再者将案件发回重审势必造成当事人诉累，故本案以凯迪公司主张的责任承担方式为审判依据。由此，涉及预付款保函责任，原审判决宏威工程承担返还预付款167.2万元，该公司未上诉视为服判，进而判令蜀汇公司承担连带给付责任，不违反《解释》第六条第一款“受益人提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符，受益人请求开立人依据独立保函承担付款责任，人民法院应予支持。”规定，予以支持；涉及履约保函责任，凯迪公司主张宏威公司给付违约金305万元，因施工合同无效而违约金诉求显属不成立，其以此主张蜀汇公司承担连带给付责任，于法无据，不予支持。蜀汇公司主张合同无效及保函期届满判令其承担一般保证责任错误，缺乏事实依据。凯迪公司是在保函期内向蜀汇公司送达的付款通知书，并不存在超时效问题。依照《解释》第三条第三款规定，“当事人以独立保函记载了对应的基础交易为由，主张该保函性质为一般保证或连带保证的，人民法院不予支持。”，故对其主张不予支持。

综上所述，凯迪公司上诉请求不能成立，应予驳回；蜀汇公司上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费武汉凯迪电力环保有限公司缴纳部分47591元、由武汉凯迪电力环保有限公司负担，四川蜀汇非融资性担保有限公司缴纳部分47591元，由四川蜀汇非融资性担保有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　肖有才

审判员　　程鹏皎

审判员　　娜日苏

二〇一九年六月十九日

书记员　　王朝凤

附：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”