舟山市定海区人民法院

民事判决书

（2016）浙0902民初1277号

原告乐柯定。

被告舟山凯灵建筑工程处。

法定代表人**。

被告**。

原告乐柯定与被告舟山凯灵建筑工程处、**承揽合同纠纷一案，本院于2016年4月12日立案受理后，依法由助理审判员***适用简易程序于2016年6月1日公开开庭进行审理，原告乐柯定、被告**到庭参加诉讼，被告舟山凯灵建筑工程处经本院依法传唤后无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。

原告乐柯定诉称：2013年7月份，原告就“92118部队塑胶跑道面层整修工程”已与建设单位达成初步意向的情况下，被告舟山凯灵建筑工程处、杜磊介入。2013年8月8日，原告与被告舟山凯灵建筑工程处、杜磊就案涉工程签订了合作协议。被告舟山凯灵建筑工程处、杜磊中标案涉工程后施工项目后，原告即组织材料和施工人员进场施工。2013年9月18日，原告施工完毕。2013年9月20日，建设单位即92118部队在该运动场召开了运动会。按照行业惯例，建设单位使用该场地且未提出质量异议的情况下，该工程视为竣工验收合格。根据原告与两被告签订的合作协议，两被告应在工程竣工后两年内支付全部工程款。至今，两被告尚有20%的工程价款未支付原告。为此，原告诉至法院，请求：1.判令两被告共同支付原告“92118部队后勤部400米运动场维修工程”工程款98724元；2.两被告共同支付原告违约金50000元。

被告舟山凯灵建筑工程处未答辩，本院视为其放弃答辩的权利。

被告杜磊辩称：1.本人只是挂靠在被告舟山凯灵建筑工程处，但被告舟山凯灵建筑工程处并未与原告签订合同，案涉工程价款与被告舟山凯灵建筑工程处无关，其无需承担付款责任；2.因为建设单位就案涉工程价款需要审计，现在审计尚未结束，故被告杜磊无法向原告支付工程价款；3.对原告诉称的尚欠工程价款的数额有异议，本人尚欠原告工程价款54236元，不包括5%的质保金，***退回后，本人愿意立即支付原告；3.被告**不存在违约行为，故5万元违约金被告杜磊不应支付；4.被告**与原告当初有协议，工程超过4400平方米的部分，产生的费用双方也应该各负担50%，但是这份协议现在找不到了。

原告为支持起诉请，向本院提交以下证据：

1.《工程施工合作协议》原件1份，证明原告与两被告约定案涉工程底层修补超过200平方米的，超出部分的工程款原告与两被告各享有50%。被告**对该证据的真实性无异议，但是双方约定并非底层超过200平方米的，超出部分工程款原告与被告杜磊各享有50%，而是约定，工程超过4400平方米部分，超出部分的工程款原告与被告杜磊各享有50%。被告舟山凯灵建筑工程处未质证；

2.《92118部队塑胶跑道面层整修工程采购谈判文件》复印件1份，证明案涉工程的工期为40天的事实。被告**对该证据的真实性无异议。被告舟山凯灵建筑工程处未质证；

3.面积计算单及工程款计算单，证明原告施工面积为4912平方米，尚欠工程款为98724元的事实。被告杜磊质证认为，建设单位是按照4800平方米结算工程价款，故杜磊亦应该按照4800平方米向原告支付工程价款。舟山凯灵建筑工程处未质证。

被告舟山凯灵建筑工程处、杜磊未提交证据。

对原告提交的上述证据，结合被告**的质证意见及其原告的庭审陈述，本院认证如下：

对原告提交的证据1，形式上看虽然被告**在被告舟山凯灵建筑工程处代表处签字，但并无证据证实被告**有权代表被告舟山凯灵建筑工程处，且该合同中并无被告舟山凯灵建筑工程处的签章等其他可以认定其为合同相对人的内容，故该合同的当事人应为原告与被告杜磊。双方在合同中约定，被告**将“92118部队塑胶跑道面层整修工程”承包给原告施工，双方就施工内容、付款方式、违约责任等进行了约定；

对原告提交的证据2，文件中虽然涉及“92118部队塑胶跑道面层整修工程”，但根据文件内容，该文件系建设单位的采购谈判文件，并非合同，且该证据系复印件，故该证据不作为定案依据；

对原告提交的证据3，其中面积计算单，虽系原告自行测量后确定的工程量，但原告作为案涉工程的施工方以此种方式确定工程量，被告杜磊作为案涉工程原告的相对方，未提交相应证据证实工程量与原告举证的面积计算单存在差异的情况下，其应承担举证据不利的后果，故本院对证据3予以认定，并据此确定工程量为4912平方米。其中工程款计算单，系原告自行制作，且除工程量外其计算方式均缺乏相应依据，故本院不予采信。

根据本院认定的上述有效证据，结合原告及被告**的庭审陈述，本院认定事实如下：

2013年8月8日，原告与被告**签订《工程施工合作协议》，双方约定：“92118部队塑胶跑道面层整修工程”系原告首先与建设单位进行洽谈，在原告与建设单位达成初步意向后被告杜磊介入，因其他原因该工程由被告**所在公司（即被告舟山凯灵建筑工程处）中标，被告杜磊同意原告按照之前其与建设单位达成的初步意向由原告负责施工；该维修项目包括运动场底层部分损坏的黑颗粒层铲除、修补，面层喷二遍EPDM，划线；面层喷二遍，按照每平方米55元计算工程价款，面积暂定4400平方米（以实际丈量为准），工程价款242000元，底层修补如果面积超过200平方米需进行签证，签证增加的工程款由原告与被告杜磊各享有50%，划线部分不另外计费；本协议签订后十五天内，被告**先支付原告30%（72600元）的预付款，工程竣工后十五天内支付原告50%（121000元）的工程款，该工程通过审核后被告**再支付15%（36300元）的工程款。其余5%（12100元）作为工程质保金在工程完工后2年内支付原告，税费按比例双方共同承担；原告与被告**须按约履行协议，如一方违约，须赔偿对方违约金5万元。合同签订后，原告即进场施工。期间，被告杜磊向原告支付了工程款175800元。

另查明，1.原告庭审中陈述，案涉工程于2013年9月18日完工，建设单位于2013年9月20日在已完工的工程上举行了运动会。被告**陈述，案涉工程于2013年9月底完工，完工后建设单位在已完工的工程上举行了运动会；2.原告不具备体育场地设施工程专业承包企业资质。

本院认为：原告与被告**就案涉工程签订的《工程施工合作协议》，名为“合作”，但根据合同的内容、原告与被告**的庭审陈述及被告杜磊已经支付原告175800元工程款等，实为被告杜磊将案涉工程承包给原告施工。因原告在工程竣工前，并未取得相应施工资质，故《工程施工合作协议》无效。案涉工程虽未经竣工验收，但是根据原告与被告杜磊的陈述，建设单位已经最迟于2013年9月底使用该工程，故本院确定竣工日期为2013年9月30日。因此，《工程施工合作协议》虽无效，原告仍可按照合同约定要求被告杜磊支付工程价款。原告与被告**在《工程施工合作协议》中约定，按照每平方米55元计算工程价款，故4912平方米的工程量总计工程价款为270160元，被告杜磊仅已支付175800元，尚欠94360元。现工程竣工至今已经超过两年时间，且原告已起诉，被告**亦提出合理抗辩的情况下，被告杜磊应承担支付前述94360元工程价款（含质保金）的责任。现《工程施工合作协议》无效的情况下，本院对原告据此主张5万元违约金的诉讼请求不予支持。现有证据不能证实被告舟山凯灵建筑工程处与原告存在合同关系，故原告要求其承担共同付款责任缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十六条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告**于本判决生效之日起五日内支付原告乐柯定工程价款94360元；

二、驳回原告乐柯定的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费3274元，减半收取1637元，由被告杜磊负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于舟山市中级人民法院。上诉案件受理费应在递交上诉状时预交（具体承担金额由舟山市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇至浙江省省级财政专户结算分户，开户银行舟山市农行南珍支行，账号19×××06。上诉期届满后七日内仍未缴纳又不提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。

代理审判员 ***

二〇一六年七月十一日  

书 记 员 严 丹