**市园林工程有限公司、**等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

浙江省**市中级人民法院 民事判决书 （2023）浙02民终470号 上诉人（原审原告）：**市园林工程有限公司，住所地浙江省**市鄞州区云龙镇商会大厦1号楼358。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（**）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**，男，1974年11月1日出生，汉族，住浙江省**市鄞州区。 委托诉讼代理人：***，北京大成（**）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京大成（**）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**，男，1979年10月8日出生，汉族，住浙江省**市鄞州区。 被上诉人（原审被告）：**高新区***电子设备经营部，住所地浙江省**高新区创苑路750号002幢716室。 主要负责人：***，该经营部负责人。 上诉人**市园林工程有限公司（以下简称园林工程公司）与被上诉人**、**、**高新区***电子设备经营部（以下简称***经营部）建设工程分包合同纠纷一案，不服**市镇海区人民法院（2022）浙0211民初2315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 园林工程公司上诉请求：撤销原判，改判支持其诉讼请求，本案诉讼费由**、**、***经营部承担。事实与理由：一、本案系违法分包，一审未对《项目责任书》的效力进行审查认定不当。合同无效的情况下，工程款结算应当依据实际施工的工程量，一审未审查是否施工、施工内容、工程量，认为讼争款项符合财务结算条款，却又未审查如何结算、结算依据、对应工程量等基础事实，属于认定事实不清。《项目责任书》第十三条约定了结算条件，**提供工程资料、安全台账等结算依据，且需在每月25日前提交清单、报表，但其并未提供开工报告、施工资料、工程量清单、当月工程进度等资料。结合**提供的2017年3月14日的协调函中自认尚在协调施工事宜，其未在《项目责任书》载明的日期开工，及2017年4月19日园林工程公司尚在正常施工的事实，说明讼争款项支付时并未进行结算。工程结算是根据甲方支付工程款金额扣除提成和审计预留金后支付给**，财务账面上的结算不同于工程款结算，本案工程款并未结算，一审将财务结算款等同于工程结算款不当。二、工程中预付、垫付、未严格按合同约定付款的情形较常见，应由主张法律关系存在的一方提供已经施工并结算的证据。园林工程公司要求返还预付款，表明**并未施工，且分包合同无效，双方未产生分包法律关系。**主张已经施工，讼争款项系结算款，则其应当对分包法律关系存在、工程款结算、讼争款项系工程款等事实承担举证责任。**未提供开工报告、施工图等施工证据，一审错误适用举证规则认定讼争款项支付时案涉工程已经开工不当。三、讼争款项支付时智能化尚未施工，虽然《项目责任书》记载的开工时间是2017年2月17日，但尚需结合开工报告、施工日志、施工图等。**提供的2017年3月14日协调函，自认未在责任书记载的日期开工。 **辩称，园林工程公司应当对讼争款项系预付款承担举证责任。《项目责任书》的预付款参照总包合同，要在开工前支付工程款的10％，讼争款项的数额和支付时间并不相符。**已经在现场进行了部分施工，购买了部分材料并支付工人工资，发票上也有园林工程公司项目经理、负责人等四名人员签字。2020年12月园林工程公司还通知**进行结算，说明是认可有过施工。园林工程公司提供的业主停工通知是后补的，涉案工程在2017年4月并未停工，**在2017年7月才撤场。一审判决正确，应予维持。 **、***经营部未作答辩。 园林工程公司向一审法院起诉请求：1．判令**返还园林工程公司预付工程款175000元并赔偿园林工程公司利息损失6927.81元（以175000元为基数从2021年3月1日起暂计算至2022年3月7日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，要求支付至实际履行完毕之日止）；2．**对上述第一项诉讼请求承担连带清偿责任；3．判令***经营部对上述第一项诉讼请求在**不能清偿的范围内承担补充清偿责任。 一审法院认定事实：2016年12月30日，园林工程公司（甲方）与**（乙方）、**签订《项目责任书》一份，约定园林工程公司将**盆景园项目二标段智能化工程委托给**施工，工程造价暂定叁佰五十万元整，开工日期为2017年2月17日，竣工日期为2017年12月31日。承包方法为实行先提成后分配的原则，***帐，独立核算，自负盈亏。财务结算条款约定：购买工程主材凭材料发票，发票应符合国家财税政策法规，人工费用不得少于结算价的6％，所有支出须是工程所需，不得支出与工程无关的材料和费用。支出凭证均由乙方项目责任人签字后报甲方审核确定后生效，报财务入账进行结算。项目结算款原则上必须汇入开具发票的单位。工程款支付方式为在已到位的工程款中逐次扣下提成、审计预留金、税金和规费后，按甲方工程管理部核定的实际工程量拨款。同时约定工程预付款详见总包合同。合同还约定由**作为担保人，为乙方的经济及法律责任提供担保，担保方式为连带保证责任，担保期限为乙方债务履行之日起至债务履行期满之日起两年内。2017年4月17日，***经营部开具两张合计金额为175000元的**增值税普通发票，显示货物名称为镀锌钢管、聚乙烯管。该发票背后有**以及园林工程公司副总费建明、***，总经理***，员工莫国民签字（根据园林工程公司付款流程，需由该四人签字方可付款）。园林工程公司记账凭证载明的明细科目为材料费。2017年4月19日，园林工程公司将175000元款项转账至***经营部账户，载明用途为货款。 另查明，就**盆景园项目施工二标段园林工程公司与发包人**市园林管理局签订《建设工程施工合同（**盆景园项目施工Ⅱ标段）》一份，约定预付款支付比例或金额为合同价款的10％，支付期限为在开工通知载明的开工日期七天前。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，园林工程公司主张其所支付的175000元款项是工程预付款。依据《项目责任书》约定，工程预付款详见总包合同。而园林工程公司提交的总包合同即《建设工程施工合同（**盆景园项目施工Ⅱ标段）》，约定预付款支付比例或金额为合同价款的10％，支付期限为在开工通知载明的开工日期七天前。显然案涉175000元款项在支付比例及支付期限上均不符合总包合同的约定。**则主张案涉175000元款项系案涉工程结算款中的材料款。对此，一审法院认为，175000元款项支付时案涉工程已经开工，支出凭证（**增值税普通发票）载明货物为镀锌钢管、聚乙烯管，属于案涉智能化工程所需的主材，且均有乙方负责人及甲方审核人员签字，园林工程公司支付凭证及记账凭证也均载明款项为货款或材料款。可见，案涉175000元款项符合《项目责任书》第八条第2项约定，该约定属于财务结算条款，且根据园林工程公司所述，在案涉工程要求停工后，园林工程公司亦要求**进行工程结算。园林工程公司提供的案外人委托的《工程造价咨询报告书》显示未包含案涉智能化工程量，对此园林工程公司也承认之所以未能显示智能化工程量，系因为**未向其提供相应资料。在此情形下，一审法院认为，园林工程公司提供的证据不足以证明其主张，应承担举证不能之法律后果。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回园林工程公司的诉讼请求。案件受理费3939元，由园林工程公司负担（已预交）。 二审期间，园林工程公司向本院提交了如下证据：1、涉案工程二标段平面图及2016年12月至2017年5月的监理日志，以证明涉案工程的现场施工、停工情况，**的智能化工程并未施工；2、**水电项目报销单、水电设施清单，园林工程公司支付项目部照明电气及电缆费用、二标段电缆及配电柜费用的发票、银行交易凭证，以证明报销结算需要**提供发票附工程量清单，本案**并未提供工程量清单，讼争款项是预付款。经质证，**认为，证据1中平面图是业主单位与园林工程公司的总包平面图，并未体现分包工程的内容；对监理日志的关联性不予认可，并非双方委托而产生，且并未涉及小项目的施工。对证据2的真实性无异议，但与本案缺乏关联性，**还在涉案园林工程中承接其他业务，2017年进场后，因园林工程公司无水电班组，故**安排人员对水电设施进行维护。**、***经营部未作答辩。本院认为，上述证据的真实性可予认定，但证据1中的监理日志并不能反映具体的施工情况，且内容显示2017年5月11日一、三标段仍正常施工，平面图亦不能证明其待证事实；证据2的证明力应结合本案其他事实综合认定。 本院对原审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案双方争议的是**是否应退还讼争的17.5万元款项。园林工程公司上诉主张其虽然与**签订了《项目责任书》，但**的智能化工程尚未施工，业主就通知停工，其支付讼争款项只是预付款，园林工程公司与业主方进行结算时的工程造价中未包括智能化工程的款项，故**应退还讼争款项。**则主张业主通知停工前其已经进场施工，并购买材料、支付工人工资，讼争款项是园林工程公司对施工进度进行确认后支付的款项。经审查，根据双方当事人提供的证据及所作陈述，双方签订的《项目责任书》中既约定了预付款的支付按照总包合同约定，即在开工日期七天前支付合同价款的10％，也对工程进度款、结算款的支付进行了约定，即支出凭证由园林工程公司项目负责人审核确定后报财务入账结算，项目结算款原则是必须汇入开具发票的单位，工程款支付方式为在已到位的工程款中逐次扣下提成、审计预留金、税金和规费后，按园林工程公司工程管理部核定的实际工程量拨款。从讼争款项的支付时间、金额来看，与总包合同约定的预付款并不相符，而讼争款项的支付经由***经营部开具了两张总金额为175000元的材料费发票，发票背面**签名并书写了“智能化工程款”，并有园林工程公司的总经理、副总等四人签字，园林工程公司的记账凭证上写明系材料费，园林工程公司将讼争款项转账给***经营部是载明系货款。园林工程公司在二审提交的证据说明一、三标段停工时，二标段仍正常施工。园林工程公司主张**未进场施工，却在2021年才要求退还讼争款项，也不合常理。综合上述情况，园林工程公司主张讼争款项系预付款，**并未进场施工的事实并不具有高度可能性，本院难以确认，其据此要求**退还讼争款项的依据并不充足，一审法院未予支持，并无不当。故园林工程公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3939元，由上诉人**市园林工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长** 审判员*** 审判员** 二○二三年四月十四日 代书记员**