晟阳建设工程有限公司、新疆鑫***商贸有限公司博乐分公司等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）新27民终134号 上诉人（原审被告）：晟阳建设工程有限公司，住所地湖北省团风县团风镇。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，湖北众焱律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新疆鑫***商贸有限公司博乐分公司，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市工业区青达拉榨油厂北大门。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，新疆爱博律师事务所律师。 原审被告：***，男，1969年4月19日出生，住湖北省武汉市。 上诉人晟阳建设工程有限公司（以下***阳公司）因与被上诉人新疆鑫***商贸有限公司博乐分公司（以下简称鑫***博乐分公司）与买卖合同纠纷一案，新疆维吾尔自治区阿拉山口市人民法院于2021年10月25日作出（2021）新2702民初135号民事判决书，鑫***博乐分公司、晟阳公司均不服该判决向本院提出上诉，本院于2022年4月24日作出（2022）新27民终39号民事裁定书，裁定将该案发回新疆维吾尔自治区阿拉山口市人民法院重审，该案重审期间*****博乐分公司申请追加***为被告，新疆维吾尔自治区阿拉山口市人民法院于2022年10月31日作出（2022）新2702民初154号民事判决书，晟阳公司不服该判决，向本院提出上诉。本院于2023年5月9日立案后，于2023年5月24日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人晟阳公司的委托诉讼代理人***、被上诉人鑫***博乐分公司的法定代表人***及委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。原审被告***经本院传票传唤，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 晟阳公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区阿拉山口市人民法院（2022）新2702民初154号民事判决，驳回鑫***博乐分公司的起诉。事实与理由：一、一审违反法定程序。（一）合议庭组成不合法，背离《中华人民共和国民事诉讼法》有关法定程序和规则，事后补充合议庭成员但未参加庭审，剥夺晟阳公司申请回避的法定权利。一审法院两次告知合议庭组成的内容和程序均不符合法律规定。人民陪审员没有参加法庭审理。（二）一审漏审、漏判，侵害了晟阳公司的诉讼权利。一审判决对晟阳公司答辩状的内容只字未提，几乎完全照抄新疆维吾尔自治区阿拉山口市人民法院（2021）新2702民初135号民事判决内容，对***公司的答辩意见漏审。对晟阳公司提交的证据目录的内容只字未提，对***公司补充提交的证据七、八、九漏审，导致认定事实错误。一审判决没有记录晟阳公司在重审时发表的质证意见，也没有进行考量、评价，因此本案一审中鑫***博乐分公司提交的所有证据均是未经质证的证据，不能作为认定事实的依据。并且，漏审的质证意见已经明确指出涉案买卖合同的真实主体是谁，对本案认定事实也是至关重要，一审法院漏审导致本案认定事实与客观事实不符。二、一审判决认定事实错误。（一）一审判决对原告主体资格认定错误，鑫***博乐分公司不是本案适格主体。没有证据证明涉案材料出卖人是鑫***博乐分公司，实际出卖人是**1，买受人是***。一审判决查明“被告晟阳公司提供的应付账款”认定事实错误。该应付账款材料系***制作，晟阳公司在清理项目账目时取得，上面没有表明付款人是晟阳公司，晟阳公司提交该证据仅为证明***在挂靠施工的土建工程装修工程时共计购买涉案材料金额为861,278.8元。一审判决查明“2016年1月3日***公司作为甲方、鑫***公司作为乙方、案外人博州××公司作为丙方签订三方协议”认定事实错误。从三方协议的内容看，该协议甲方为***，虽然在甲方处手写了晟阳公司名称，但是晟阳公司并未签章，此时晟阳建设工程有限公司××分公司未成立，***不是晟阳公司的负责人，晟阳公司没有参与三方协议的签订，对协议内容不知情。一审判决认定“案涉建设工程均为被告晟阳公司承建，而本案被告***既是被告晟阳公司××分公司负责人，又是上述建设工程的实际施工人员，应当承揽给付原告材料款的民事责任”存在错误。（二）一审判决关于货款金额认定错误，应当以**1与***在签订三方协议前结算的金额102万元为准。三、一审判决认为本案的材料应***公司承担无法律依据，涉案工程系***挂靠晟阳公司名义施工，***与晟阳公司是挂靠人与被挂靠人的关系。晟阳公司对***签订买卖合同、三方协议的行为均不应承担责任。四、一审判决认定晟阳公司应当支付逾期付款利息是错误的。晟阳公司不是本案买卖合同关系的主体，不应承担支付货款的责任，关于逾期付款利息的认定以及法律适用均是错误的。 鑫***博乐分公司辩称，一审判决查明案件事实清楚，适用法律正确，予以认可。晟阳公司上诉状中的内容是自我猜测，应当不予采信，请求驳回上诉，维持原判。 鑫***博乐分公司向一审法院起诉请求：1．判令晟阳公司、********博乐分公司支付工程材料款394,014元；2．判令晟阳公司、********博乐分公司支付利息208,820元，52个月利息总额；3．判令晟阳公司、***承担本案的诉讼费及其他保全保险费用。 一审法院认定事实：2015年5月3日至2015年8月3日期间，鑫***博乐分公司***公司销售装饰装修材料，计109张出货单和4张收款收据，票面金额合计1,154,014元。晟阳公司提供的应付账款：新疆鑫源商贸有限公司汇总表中记载了26项材料及数量，合计金额为861,278.8元，***在汇总表下方书写有“以上数量确认无误，***，8月16日”字样。2016年1月3日***公司作为甲方、鑫***公司作为乙方、案外人博尔塔拉蒙古自治州××融资担保有限责任公司（以下简称××公司）作为丙方签订三方协议，内容为“甲方于2015年在阿拉山口×××区实施企业服务中心工程建设，乙方给甲方提供外墙保温材料共计壹佰零贰万元正（1,020,000元），甲方已支付给乙方部分材料款，（以实际支付财务凭证为主），剩余款项经三方协商，由于乙方欠丙方贷款，乙方同意直接支付给丙方，甲方承诺直接支付给丙方，并由山口财政或×××区管委会直接从甲方工程款中扣付给丙方。”甲方处由***签字，乙方处由**1签字，丙方加盖有××公司公章并由***签字。2016年案外人××公司作为申请执行人因被执行人博州阿拉山口××商贸有限责任公司、新疆鑫***商贸有限公司、鑫***博乐分公司、**1所欠借款本金及利息3,280,175元向阿拉山口市人民法院申请强制执行，阿拉山口市人民法院于2018年7月27日作出（2016）新2702执××号-×执行裁定书，为案外人××公司执行了被执行人的相应财产。鑫***博乐分公司的**1于2020年9月7日出具情况说明中记载：晟阳公司向**1分别于2015年5月5日给付20,000元、于2015年5月19日给付100,000元、于2015年5月24日给付100,000元、于2015年5月28日给付110,000元、于2015年5月29日给付150,000元、于2015年6月26日给付30,000元、于2015年7月28日给付70,000元，晟阳公司向***分别于2015年8月14日给付30,000元、于2015年8月21日给付100,000元，于2019年2月24日给付**250,000元，合计金额760,000元。2020年1月24***公司又通过银行汇款向**2转账10,000元。另查，案外人××公司在签订三方协议后，并未收到晟阳公司还款，2016年××公司起诉**1后，申请执行时，将三方协议原件由××公司风险管理部经理***还给了**1。鑫***博乐分公司负责人***与案外人**1系父女关系，鑫***博乐分公司认可案外人**1系公司销售副总。本案在审理过程中，*****博乐分公司的申请追加***为本案被告。一审法院认为，本案争议的焦点为：1．鑫***博乐分公司主体资格是否适格；2．鑫***博乐分公司要求晟阳公司给付剩余材料款394,014元及利息208,820元，是否有事实及法律依据。关于鑫***博乐分公司主体资格是否适格的问题。鑫***博乐分公司提供的出货单、三方协议与晟阳公司提供的日明细表、汇总表、**1出具的情况说明、中国农业银行业务回单形成证据链证实鑫***博乐分公司***公司销售提供了保温材料，鑫***博乐分公司、与晟阳公司之间成立买卖合同关系。鑫***博乐分公司作为实际出卖人，当然作为本案的原告是适格的。关于鑫***博乐分公司要求晟阳公司、***给付剩余材料款数额问题。鑫***博乐分公司已履行了合同义务，晟阳公司应*****博乐分公司支付相应货款。鑫***博乐分公司提供的出货单有单价和金额，可以证实鑫***博乐分公司***公司销售了材料，虽然2016年签订了三方协议进行了债权债务的转让，但后因晟阳公司或***未向案外人履行支付义务，则导致该《三方协议》因履行付款义务一方拒绝履行，最终由阿拉山口市人民法院执行部门将鑫***博乐分公司财产折抵于案外人用于偿还债务。则《三方协议》因晟阳公司或***的悔约行为而使《三方协议》无法履行，因此三方所确定的货款数额为102万元并不能作为原、被告之前买卖合同关系中欠货款的数额。故关于鑫***博乐分公司与晟阳公司、***材料款具体的欠款数额应以双方最初形成的《供货单》载明的数额作为货款来计算。经核算鑫***博乐分公司出货单合材料款为1,154,014元，予以采信。鑫***博乐分公司负责人***在应付账款明细下签字：新疆鑫源商贸有限公司汇总表中书写有“以上数量确认无异”，即已言明是对销售的材料数量无异议而非对价格金额的确认，晟阳公司关于以汇总表确定货款金额的应以《三方协议》中的数额的辩称意见，不予采纳；晟阳公司和鑫***博乐分公司对已支付材料款为770,000元，双方均无异议。故鑫***博乐分公司要求晟阳公司支付剩余材料款的请求部分予以支持1154014-770,000元=384,014元，鑫***博乐分公司主张的是394,014元中过高部分，不予支持。关于鑫***博乐分公司所主张的材料款应当由谁承担的问题。2015年，***挂靠晟阳公司承建阿拉山口市×××区××中心等其他建设项目，鑫***博乐分公司向上述工程项目供应外墙保温材料共计1,154,014元，对已接收鑫***博乐分公司供应的材料双方均无异议，双方的买卖合同关系予以确认，据已查实的情况是，涉案的建设工程均为晟阳公司承建，而***既是晟阳公司××分公司负责人，又是上述建设工程的实际施工人，应当承担给付材料款的民事责任。晟阳公司辩称，涉案的材料并不止晟阳公司一家使用，还有案外人江苏××公司和湖北××公司也有使用，但未向法庭提交相关证据予以印证；还有晟阳公司辩称收到的材料款只有486,071.80元，并没有鑫***博乐分公司诉称的1,154,014元，亦无相关证据印证，应承担举证不能的后果。还有其他辩解理由前面已经进行了说明，在此不予赘述。因此对***公司的辩解理由，不予支持。鑫***博乐分公司要求支付逾期付款利息主张。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”据此，鑫***博乐分公司的该项诉求是符合法律规定的，*****博乐分公司主张的逾期付款利息损失的计算时间起点有误，且要求支付利息计算依据不符合法律规定，予以调整。本案计算利息损失的起始时间应确定为阿拉山口人民法院执行部门作出裁定的时间即2018年7月27日，计算至鑫***博乐分公司起诉之日止，而利率则应按上述法律规定按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率2018年贷款利率为年利率4.75％。支持的利息损失为：65,922.86元（384,014元×4.75％÷365天×［2018年7月27日-2019年8月19日=388天］＋384,014元×3.85％÷365天×［2019年8月20日-2022年10月12日=1149天］=46,534.50元）。***经开庭传票传唤未到庭参加诉讼，应视为放弃答辩权、质证权、辩论权等相关诉讼权利，并不影响查清案件事实作出公正的判决。鑫***博乐分公司在诉讼请求中还主张了案件保全保险费，但在庭审中未向法庭提交相关票据或其他证据证明，不予支持。一审判决：一、被告晟阳建设工程有限公司、被告***于判决发生法律效力之日起十日内向原告新疆鑫***商贸有限公司博乐分公司给付材料款384,014元；二、被告晟阳建设工程有限公司、被告***于判决发生法律效力之日起十日内向原告新疆鑫***商贸有限公司博乐分公司支付逾期付款利息损失65,922.86元；三、驳回原告新疆鑫***商贸有限公司博乐分公司的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1、鑫***公司要求晟阳公司、***承担共同付款责任有无事实及法律依据？2、一审是否违反法定程序？ 关于争议焦点一，根据一审查明的事实，**1系鑫***博乐分公司的销售副总，鑫***博乐分公司对**1在涉案买卖合同中的行为予以追认，涉案买卖合同关系的相对方系鑫***博乐分公司，鑫***博乐分公司作为本案原告主体适格，晟阳公司认为一审判决对原告主体认定错误的上诉理由不能成立。关***公司应否承担共同付款责任的问题。鑫***博乐分公司认可其与***洽谈购买涉案材料事宜，鑫***博乐分公司提供的出货单中签名的收货人系***在工地上的负责人，根据上述查明的事实可以看出，鑫***博乐分公司与***之间成立买卖合同关系。鑫***博乐分公司称工地围栏上显示涉案工程系晟阳公司承建、***是施工负责人，***的行为符合表见代理，主***公司承担共同付款责任。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”根据本案查明的事实，***与晟阳公司系借用资质承建工程的挂靠关系，而挂靠关系并非职务行为，且鑫***博乐分公司不能提交证据证实***与其洽谈及购买涉案材料时系代表晟阳公司，因此***购买涉案材料的行为不构成职务行为。《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”。根据上述规定，鑫***博乐分公司与***交易时不具有足以使鑫***博乐分公司相信***有权代表晟阳公司的事实和理由，故本案中***的行为不构成表见代理。综上，***在涉案买卖合同关系中既非履行职务行为，亦不构成表见代理，其*****博乐分公司购买涉案材料系个人行为，鑫***博乐分公司主***公司与***承担共同付款责任的请求没有事实依据及法律依据。晟阳公司认为其对涉案货款不应承担共同付款责任的上诉理由成立，本院予以支持。涉案买卖合同的相对人系鑫***博乐分公司与***，鑫***博乐分公司履行了出卖人交付货物的合同义务，***作为买受人，应按约定履行支付货款的义务。一审判决作出后***未提出上诉，视为其对一审判决的认可，本院对一审判决认定的货款数额及利息予以确认。***应给*****博乐分公司货款384,014元、逾期付款利息损失65,922.86元。 关于争议焦点二，一审庭审过程中审判长依程序宣布了合议庭组成人员，法庭调查阶段组织各方当事人进行了举证质证，案件庭审笔录亦记录了各方当事人的举证、质证、辩论意见，保障了案件当事人申请回避、举证、质证及答辩的诉讼权利，虽一审裁判文书书写存在不规范，但本案实体审理保障了当事人的诉讼权利，程序并无违法之处。对晟阳公司认为本案程序违法的上诉理由本院不予采信。 综上，晟阳公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区阿拉山口市人民法院（2022）新2702民初154号民事判决； 二、原审被告***于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人新疆鑫***商贸有限公司博乐分公司给付材料款384,014元； 三、原审被告***于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人新疆鑫***商贸有限公司博乐分公司支付逾期付款利息损失65,922.86元； 四、驳回被上诉人新疆鑫***商贸有限公司博乐分公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9,828.34元，由被上诉人新疆鑫***商贸有限公司博乐分公司负担2,493.45元，由原审被告***负担7,334.89元；二审案件受理费8,049.05元，由被上诉人新疆鑫***商贸有限公司博乐分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　杜　　　　　　娟 审判员　***夏·*** 审判员　热古力·**** 二〇二三年七月五日 书记员　古　丽　　扎　依