辽宁广安建设有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省抚顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽04民终622号 上诉人（原审被告）：辽宁广安建设有限公司，住所地：抚顺市顺城区梅河路38-1号楼1号门市。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，辽宁臻鑫律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1965年6月29日出生，汉族，住抚顺市顺城区。 被上诉人（原审原告）：***，男，1957年3月29日出生，汉族，住抚顺市顺城区。 委托诉讼代理人：***，北京市京师（沈阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：抚顺中通建设（集团）有限公司，住所地：抚顺市新抚区浑河南路（中段)28-1号。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，该公司职工。 委托诉讼代理人：**，辽宁顺清满律师事务所律师。 上诉人辽宁广安建设有限公司（简称广安公司）、***因与被上诉人***、抚顺中通建设（集团）有限公司（简称中通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2022）辽0404民初3307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月24日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人广安公司的委托诉讼代理人**、上诉人***，被上诉人***的委托诉讼代理人***、中通公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、撤销抚顺市望花区人民法院(2022)辽0404民初3307号民事判决第(二)项；二、案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、原判认定事实不清。2010年，上诉人到被上诉人广安公司从事建造师工作，职业执业证注明工作单位是广安公司，2012年6月至2012年12月上诉人作为广安公司项目部经理建设施工案涉工程期间，上诉人与被上诉人广安公司具有人事关系，此节有生效判决作出分析论证。建设施工工程由广安公司对案涉工程进行经营管理和投资，部分施工人员由广安公司具体安排和发放工资。案涉建设施工工程合同是由广安公司与中通公司双方签订，与上诉人没有关联。二、原判适用法律错误。本案中，被上诉人广安公司将其承包的部分工程交由在册的项目经理***承包施工，广安公司对工程施工财务及质量、技术、责任等方面进行管理，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持。广安公司与***双方签订的《经营承包协议》既不是违法转分包，也不是挂靠，因此其本身是合法的，属企业自主决策的范围，应认定该内部承包合同成立并有效。***作为内部承包人是履行建筑工程承包合同的合法主体，***实际组织施工实质上属于履行内部承包合同义务的行为。***管理的人员、机具和资金等均来源于广安公司，对广安公司负责。故广安公司应对外承担施工合同权利义务和经营风险，***对外不应承担责任。综上，原判决认定事实不清，适用法律错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条之规定，提起上诉，请依法判决。 广安公司辩称，***与广安公司实际是挂靠关系。2022年，***曾向顺城区法院起诉广安公司，要求广安公司给付其工程欠款，所诉案件已经包括了本案涉案工程，该案件还在审理中。2018年8月8日，***向广安公司作出承诺，关于涉案工程在内的所有的判决和欠款、人工费、材料费，均由***承担。另外，涉案工程施工期间，***与广安公司不存在劳动关系，该事实已经抚顺市顺城区劳动争议**委员会予以确认。所以，在涉案工程施工期间，***是否与***或中通公司有合同关系我公司不清楚。另，按照一审确认的事实，***承认向***曾支付过25万，如果***与***之间存在欠款，也应该由***支付，该欠款与我公司无关。 ***辩称，***是案涉工程的实际施工人，***曾给***支付过工程款，***与***通话时***问***给不给涉案工程款，***明确表示其会给***涉案工程款。***在涉案合同中签字，此结点均表明本案与其他生效案件不同，即***自认是工程的实际施工人，同意给付工程款给***。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。 中通公司辩称，我公司不了解***的真实身份，***和***是什么关系我们也不清楚。 广安公司上诉请求：1、请求撤销抚顺市望花区人民法院(2022)辽0404民初3307号民事判决书第一项，驳回被上诉人***对上诉人的全部诉求；2、被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：1、原判决仅凭***自称，且没有任何证据的前提下，即认定***是挂靠第三人中通公司案涉工程的实际施工人，是错误认定。《静压桩基础工程施工承包合同》是***以上诉人名义和中通公司签订的，而***不是合同当事人，故其诉讼主体不适格，无权提起诉讼。2、原判决在***没有证据的支持下认定，评审结束后上诉人没有向***支付工程款，也是错误认定。***自认已付款25万元，该款项系上诉人支付给***的，原判决认定了***是抚顺大学工程的实际施工人，所以，因该工程产生的对外的欠款应由***承担给付责任。如果本案欠款属实存在的话，也不应该由上诉人承担给付责任。3、原审中，上诉人要求法庭增加本案的争议焦点三，即本案是否超过法定诉讼时效期间，原审法官表示同意，但原判决对此新增的争议焦点只字未提，属于漏判。案涉工程已经在2012年就签订了《工程结算书》，按照***在起诉状所诉：“2012年9月28日和2014年1月30日，通过第二被告付款后再未付款”。据此，假设本案欠款事实存在，欠款发生至今近10年时间，***或中通公司从没有到我公司或通过诉讼、**等方式就案涉款项款上诉人主张过权利。另外，***提供其与***电话录音证据拟证明曾向上诉人主张过权利，***在2018年7月被顺城区劳动人事争议**委员会通过顺劳人仲字(2018)第026号裁决书裁决认定：2013年7月-2017年6月之间签订的《劳动合同》无效，而***与我公司签订的经营承包合同期限是2011年-2014年的3年期间。故在2022年4月10日时***不是上诉人员工，无权代表上诉人。所以，本案早已超过法定的诉讼时效期间。4、原判决的第二个争议焦点是广安公司应否对欠付工程款承担连带责任的问题。据此，欠款主体即不是上诉人，但是原审判决第一项却将上诉人判定为欠款主体，一审判决错误。综上，原判决事实认定错误，请二审法院支持上诉人的全部诉求。 ***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应依法维持原判。 中通公司辩称，***和广安公司之间的纠纷我们不清楚，***是借用我们公司资质进行施工的。具体施工过程我们不清楚。 ***辩称，诉讼时效是否超过针对的是***对广安公司的诉讼，我不清楚。案涉欠款如果成立的话，就应该由广安公司承担，不应该由我偿还。案涉合同上虽然有我签名，但是也有广安公司和中通公司盖章，我认为涉案合同是假的，至于之前有没有其他合同我不清楚。 ***向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告广安公司立即支付原告工程款144126.25元及利息76380.51元（计算至2022年9月2日），利息自2012年9月29日起按照人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按LPR计算至本息全部付清之日止；合计220506.76；2、请求法院判令被告***对上述款项承担连带给付责任；3、请求法院判令本案的诉讼费、保全费以及保全保险费由二被告承担。事实和理由：被告广安公司为抚顺地方大学整合搬迁项目桩基础工程***A座的总承包人，被告***为被告广安公司该项目的实际施工人。2012年，原告以第三人中通公司名义与被告广安公司签订《静压桩基础工程施工承包合同》,广安公司为甲方，中通公司为乙方。合同约定，甲方同意乙方将以下工程项目的桩基础工程委托乙方施工，工程名称为抚顺地方大学整合搬迁项目一桩基础工程：***A座，工程地点为抚顺**经济开发区，工程范围为静压管桩基础施工，工程量根据地质材料和设计图纸，乙方负责桩施工。地面以下桩按入土深度计算，露出地面以上的桩按实际桩长结算（170根桩)。承包方式为乙方包施工、包材料、***等。桩型号为PHC-A400-95的桩单价为175元/延米，型号为PHC-AB400-95的桩单价为183元/延米。付款方式为工程验收合格后(静载检测合格）15日内一次性全额支付工程款。承包合同还对双方的责任作出了具体的约定。承包合同签订后，原告按合同约定进行了工程施工。2012年9月19日，监理单位、总承包单位（***)、施工单位（***）以及代建单位共同签订静压管桩工程量清单，三方确定工程桩位数量170根，桩长2226米，入土深度2252.15米，型号为A桩，工程量暂按2226米计算，其他量以评审中心审核为准。此后，原告与被告***签订了《工程结算书》，最后确定原告施工工程数量为2252.15米，单价为175元，工程款金额合计394126.25元。被告广安公司于2021年9月28日（支付20万元）、2014年1月30日（支付5万元），通过被告***共向原告支付工程款25万元，其余工程款经原告多次催要至今尚未支付。综上，为维护原告的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，原告诉至贵院，请求法院支持原告的诉讼请求。 一审法院认定事实：被告广安公司（发包方、甲方）与第三人中通公司（承包方、乙方）签订《抚顺地方大学整合搬迁项目静压桩基础工程合同书》，合同约定：“第一条、工程名称：抚顺地方大学整合搬迁项目—桩基础工程：***A座；第二条、工程地点：抚顺**经济开发区；第三条、工程范围与工程量：1、工程范围：静压管桩基础施工；2、工程量：根据地质资料和设计图纸，乙方负责桩施工。地面以下桩按入土深度计算，露出地面以上的桩按实际桩长结算（170根桩）；第四条、承包方式：乙方以包施工，包材料，***，包放桩位线，包破桩头，**深接桩及处理的施工形式承包该工程。乙方负责内业档案整理，并交付甲方完整工程档案一式三份。第五条、1、单价：工程桩型号为PHC-AB400-95工程单价为175元/每延米，工程桩型号为PHC-AB400-95工程单价为183元/每延米；第六条、付款方式：工程验收合格后（静载检测合格）15日内一次性全额支付工程款……。”该合同书甲方负责人处有被告***签名，并加盖被告广安公司合同专用章，但***对其签名予以否认。乙方负责人处有原告***签名，并加盖第三人中通公司基础分公司公章。原告***称第三人中通公司基础分公司并没有营业执照，系原告***挂靠第三人中通公司对外施工时使用。原告***与被告***对《抚顺地方大学整合搬迁项目静压桩基础工程合同书》签订的时间未达成一致，原告***称在案涉工程施工前签订，被告***称其进场施工时桩基础已经施工完毕，后补签的合同书。 原告***提交《静压管桩工程量清单》一份，内容为：“日期：2012年2月-2012年2月；名称：***A座；桩位数量（根）：170根；桩长（米）：2226米；入土深度（米）：2252.15米；备注：A桩。”该《静压管桩工程量清单》注明“工程量暂按2226米计算，其他量以评审中心审核为准，2012.9.19。”，该《静压管桩工程量清单》总承包人处有被告***签名，虽被告***否认签名为本人所签，但对《静压管桩工程量清单》予以认可。此《静压管桩工程量清单》施工单位处有原告***签名，建设单位和代建单位均有相应人员签名，并加***职业技术学院基建办公室公章。 原告***提交的《抚顺地方大学整合搬迁工程静压管桩基础工程工程结算书》载明：“工程名称：***A座工程量；单位：M；数量：2252.15；单价：175元；金额（元）394126.25元。”建设单位负责人处有被告***签名，但被告***对签名不予认可，施工单位负责人处有原告***的签名，并加盖第三人中通公司基础分公司公章。 被告***提交《工程（结）算评审定案单》载明：“抚顺地方大学整合搬迁工程（三、七标段）A、B、C***核定金额25338559元。”该评审定案单加盖评审单位抚顺市政府投资评审中心工程预结算评审专用章、建设单位加***职业技术学院公章、施工单位负责人处有被告***签名并加盖被告广安公司公章。原告***、被告广安公司与被告***均不清楚由原告***施工的桩基础部分工程核定金额。被告***称总结算工程款包含桩基础款，但评审结束后，被告广安公司并未支付其工程款。 原告***自认已收到工程款25万元，被告***称25万元工程款系被告广安公司给被告***后，被告***按《静压管桩工程量清单》给付原告***。被告广安公司认可被告***系被告广安公司承建的抚顺地方大学整合搬迁工程（三、七标段）A、B、C***的实际施工人。 另查，2011年5月10日，被告***与被告广安公司签订《经营承包协议》，合同约定：“承包范围：所承建施工合同范围内的工程施工任务、项目管理。二、承包方式：独立核算、自负盈亏。三、目标与指标：1.上缴公司管理费每年30万元（连续三年）；2.缴纳履约保证金拾万元；……六、其他事项2.本协议期限：从2011年5月8日生效至2014年5月期满解除。” 2022年4月10日原告与被告***电话录音内容为：“张：***，我是***，我寻***大学那点基础钱还给我不？刘：给你，怎么能不给你呢，张：什么时候能给我呀？刘：你不找公司要这个钱了吗？张：我找去要了他（公司）说没有钱啊，刘：没钱就起诉他（公司）吧，张：得起诉他啊，刘：对呀，不起诉怎么办，他那里头那钱我在抚顺来的那钱里，都到他那了，到他那他也没给我啊，张：啊，是这么回事呀，不行我就起诉他就得了，刘：行，那你就起诉他呗，对不。你起诉他，把你和抚顺大学算的账拿着，他和抚顺大学算的账拿着，他和抚顺大学算的账里也有你的账，完了有账你让他付呗。抚顺大学把账付完了让他查呗，抚顺大学按着最终结算钱的付够了，给到公司了，公司没给我，你说你找我算，我怎么给你？张：咋俩签的合同，刘：咋俩哪签合同，那个合同最后就是一个结算的，你打桩不是我干的楼，我跟你签啥合同？咱俩没有合同，你跟我结算时算的账。张：合同签的字和结算签的字吗？刘：结算签的合同那个，不是那么回事，你是给我打的吗？那个合同是干活签的。张：结算书和合同都是你签的字，刘：结算书有我签的字，合同书，咋俩打那个东西，不是结算书有没有签字，我也是广安公司干的活，那个大合同是广安公司签的，最后算账也是广安公司算，你就直接给广安公司要就完事了。”。 一审法院认为，合法的债务应当清偿。合同一方按照合同约定客观、全面的履行了施工义务，相对方应支付相应价款。承包人未取得建筑施工企业资质的建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同的约定支付工程价款的，应予支持。本案争议的焦点为：一、涉案工程是否结算及如何支付？二、被告广安公司、被告***应否承担责任以及承担何种责任？针对焦点一，原告***借用第三人中通公司基础分公司的资质与被告***借用被告广安公司的资质签订的《抚顺地方大学整合搬迁项目静压桩基础工程合同书》及《静压管桩工程量清单》、施工过程中的付款情况，能够证明原告***对案涉工程进行实际施工的事实，上述合同书因涉及原告***及被告***借用施工资质，属无效合同。但工程经竣工验收合格并已经评审中心审定价款，原告***请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。原告***与被告***确认的《静压管桩工程量清单》，为双方当事人的真实意思表示，系对原告***施工的工程量的认可，虽该《静压管桩工程量清单》注明“工程量暂按2226米计算，其他量以评审中心审核为准”，但被告***提交的《工程（结）算评审定案单》并未细化案涉工程量，被告***和被告广安公司均未提供证据证明案涉工程评审工程量，故原告***作为本案所涉工程的实际施工人依据工程量清单主张支付工程价款的诉请，应予支持。至于具体欠款数额，应以承包合同中的单价175元/每延米为依据，扣除已支付的工程款25万元，实际应为144126.25元。关于利息问题，被告***长期拖欠原告***的工程款未予支付，系一种违约行为，给原告***造成的利息损失确实存在，虽《静压桩基础工程施工承包合同》约定“工程验收合格后（静载检测合格）15日内一次性全额支付工程款”，但原、被告均为提供工程验收合格的时间，故本院认为以起诉之日计算利息为宜，即从2022年9月20日10起，以144126.25元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息。针对焦点二、被告广安公司、被告***应否承担责任以及承担何种责任？关于被告广安公司应否对欠付工程款承担连带责任问题。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包他人，第二十九条明确禁止将工程分包给不具备相应资质条件的单位。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。被告***借用广安公司资质承包工程后，将涉案工程违法分包给原告***个人，***作为实际施工人对涉案工程进行了实际施工。广安公司作为总承包方，掌控着涉案工程及应付工程款，是涉案工程的权利义务承受者，现涉案工程已交付使用，庭审中，被告***与被告广安公司对工程是否结算、是否欠付工程款均未举证证明，且存在异议，根据现有证据,实际施工人***要求各违法分包人及承包方承担连带责任的诉讼请求，并不违反法律规定，故被告广安公司、被告***应对欠付***的工程款及利息承担连带付款责任。关于原告***要求被告承担保全保险费的诉请，诉讼财产保全责任保险费非必要发生，故对原告***此诉请，一审法院不予支持。第三人中通公司经本院合法传唤未到庭，视为放弃抗辩的权利。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、二十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十七条之规定，判决：一、被告辽宁广安建设有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内向原告***支付工程款144126.25元及利息(以144126.25元为基数，自2022年9月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计付)；二、被告***对上述债务承担连带给付责任；三、驳回***其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4608元、保全费1622元，共计6230元（原告***已预交），由被告辽宁广安建设有限公司、***连带负担，于本判决生效之日起七日内向本院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行，应予退还原告***案件受理费4608元、保全费1622元，共计6230元。 本院除一审查明的事实外，另查明：2022年4月10日，***与广安公司执行董事兼总经理***通电话，对案涉工程款进行交涉，具体内容如下：***“怎么整呢？钱怎么办？”***“找***”***“找他，他说让起诉，我不好意思起诉你，咋整”***“你说咋整？我也没招”***“意思钱就不给了呗”***“不是不给你钱，打官司呢，进钱呢”***“就等着你打完官司再说啊，就得等呗，你打到什么程度？”***“到省里了”***“行，再说吧”。 二审中，上诉人广安公司举证2018年8月8日***给广安公司出具的***，欲证明：***与广安公司没有劳动关系，***的行为不能代表广安公司；***施工的工程包括涉案工程，欠款均由***自行承担。***质证意见：***是我写的，我表态的意思是广安公司把劳动合同给我接续上，我得病了，我得到医院看病，广安公司给我解除劳动合同后，我没有医保，我承诺的是2018年之后再干活我自己负责，如果是2018年之前的工程，还是由广安公司负责。***质证意见：***可以证明***为涉案工程实际施工人，工程款应由***支付。中通公司质证意见：广安公司和***之间如何约定，我们不清楚。 本院认为，本案争议的焦点问题是：一、***是否是本案的适格主体？二、广安公司是否应承担工程款给付责任？***是否应承担连带给付责任？三、广安公司提出***的诉请超过诉讼时效的理由是否成立？ 关于焦点一，二审期间，中通公司出庭确认***挂靠在中通公司名下实际施工了案涉工程，***对此也无异议，广安公司现否认***实际施工的事实，但又不能举出相反证据佐证其诉讼主张成立，本院对其诉讼主张难以采信，故本院认定***作为本案原告的诉讼主体适格。 关于焦点二，***挂靠中通公司实际施工了案涉工程，该工程已竣工验收，广安公司作为工程的发包方应向实际施工人***给付工程款。关于广安公司提出***是实际施工人，应由***承担工程款给付责任问题，因***仅是广安公司的项目经理，***与广安公司之间系承包关系，对外责任承担应由广安公司负责，一审判决***承担连带责任不当，本院予以纠正。另，本院对***、广安公司与诸多案外人民事纠纷曾作出一系列生效民事判决，生效判决中均认定由广安公司承担对外责任，***不承担责任。广安公司对此有异议，曾向辽宁省高级人民法院申请再审，辽宁省高级人民法院再审驳回广安公司的再审请求。综上，一审判决广安公司承担案涉工程款给付责任正确，本院予以维持，但一审判决***承担连带给付责任不当，本院予以纠正。 关于焦点三，根据***举证的其与***、***的电话录音证据，***、***在通话录音中均没有拒绝给付***工程款，比如***曾说“不是不给你钱，打官司呢”；***回答***“给你，怎么能不给你呢”等等，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十九条“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”据此，诉讼时效期间届满后，***作为该工程的项目经理以及***作为广安公司的执行董事兼总经理均向***表示同意履行案涉工程款的给付义务，上诉人广安公司现提出诉讼时效抗辩的理由，本院无法采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持抚顺市望花区人民法院（2022）辽0404民初3307号民事判决第一项、第三项； 二、撤销抚顺市望花区人民法院（2022）辽0404民初3307号民事判决第二项； 三、驳回上诉人辽宁广安建设有限公司上诉请求。 二审案件受理费9216元（上诉人***预交4608元，上诉人辽宁广安建设有限公司预交4608元），由上诉人辽宁广安建设有限公司负担6912元，于本判决生效之日起七日内***市中级人民法院缴纳2304元，逾期未予缴纳依法强制执行。由被上诉人***负担2304元，于本判决生效之日起七日内***市中级人民法院缴纳2304元，逾期未予缴纳依法强制执行。应予退还上诉人***4608元。一审案件受理费4608元、保全费1622元，共计6230元（***已预交），由辽宁广安建设有限公司负担，于本判决生效之日起七日内***市望花区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。应予退还原告***一审案件受理费4608元、保全费1622元，共计6230元。 本判决为终审判决。 审 判 长　**‎审判员***‎审判员*** 二〇二三年四月十四日 法官助理　王　　　　　　 歆　　　　　　 蕾 书 记 员　芦　　　　　　　　　　　　　　澜