某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省宁德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽09民终1550号

上诉人（原审被告）：***，男，1959年3月6日出生，汉族，住福建省闽侯县。

委托诉讼代理人：戴世福，福建建达（漳州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张靖君，福建建达（漳州）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1962年5月19日出生，汉族，住福建省福州市马尾区。

委托诉讼代理人：汤孙旺，福建宁仁律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1984年12月30日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。

原审被告：浙江八达交通建设有限公司，住所地浙江省诸暨市暨阳街道友谊路**，统一社会信用代码：91330681146289951M。

法定代表人：许国华，该公司董事长。

诉讼代表人：浙江振邦律师事务所、浙江中兴会计师事务所，该公司管理人。

原审被告：张卫锋，男，1975年5月19日出生，汉族，户籍地河南省鄢陵县，现住福建省福州市。

上诉人***因与被上诉人***、***，原审被告浙江八达交通建设有限公司（以下简称八达公司）、张卫锋建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省宁德市蕉城区人民法院（2020）闽0902民初1325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，驳回被上诉人对其的诉讼请求；2.一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。

事实和理由：

一、原审判决认为“2014年11月11日的《施工合同》和2015年5月24日的《施工合同》，甲方均由张卫锋代表签名，因张卫锋系工地负责人，乙方有充分理由相信张卫锋可代理***进行相应合同签署行为”，属认定事实错误、适用法律错误。（一）根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款“没有代理权限、超越代理权限或者代理权限终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”的规定，在本案中***对张卫锋签订的2015年5月24日的《施工合同》从未同意，也从未予以追认，***根本不需要对该份合同负任何法律责任。（二）根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第三款“以合法形式掩盖非法目的，合同无效”的规定，在本案中通过***提供的中国银行交易流水明细清单中，可以看出***与张卫锋有经济往来，清单中***转账给张卫锋的10万元，张卫锋也并未提交给***。故***与张卫锋完全可能存在恶意串通，损害***的合法利益，企图以合法形式掩盖非法目的。据此，2015年5月24日签订的《施工合同》应属无效合同。（三）退一万步讲，即便真如原审判决认定的张卫锋构成表现代理，表见代理是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后继续以代理人名义订立合同，而善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权，则该代理行为有效，被代理人应按合同约定承担其与相对人之间的民事责任。但是，在相对方有过错的场合，不论该种过错是故意还是过失，无表见代理适用之余地。本案***与张卫锋签订的2015年5月24日的《施工合同》，实际为以合法形式掩盖非法目的的无效合同，根本不适用合同法关于表现代理的规定。

二、原审判决认为“2015年5月24日签订的《施工合同》，增加***为乙方，应视为张卫锋、***对***合同地位的认可”，属认定事实错误。（一）2015年5月24日的《施工合同》对付款方式、金额等都做了实质性的变更，但却未明确2014年11月11日签订的《施工合同》作废或终止。而且***也从未认可2015年5月24日的这份《施工合同》，故该份合同并不能证明***将涉案防腐涂料施工部分工程分包给***。（二）***自认为是是案涉工程的承包人，但在庭审过程中对于代理人关于案涉工程的具体开始施工时间、结束时间以及油漆所用的品牌等提问全然不清楚。***也明确***从未参与过施工，***只是案涉工程的介绍人，并非实际承包人。退一万步说，张卫锋、***对于增加***为“乙方”认可，也不能视为***的认可。

三、原审判决认为“本案工程应以2015年5月24日签订的《施工合同》为定案依据”，属认定事实错误。（一）原审判决作为定案依据的《施工合同》是在2015年5月24日，此时案涉工程已经由***实际施工半年多，已经接近完工。***根本不可能再把案涉工程分包给***，而且是以比2014年11月11日签订的《施工合同》约定的总造价高出266234元分包给***，这根本不合常理。通过***出具的收条和***提供的中国银行存款历史交易清单的转账记录中，***于2014年12月9日、2015年4月18日已向***支付涉案工程涂料款。可见，***对案涉工程从始至终都是与***进行款项对接的。（二）***作为案涉防腐涂料工程唯一的承包人和施工人，其也认可2014年11月11日签订的《施工合同》，从始至终也是依据该份《施工合同》的约定与***进行工程款的结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”的规定，该案涉工程实际履行的合同是2014年11月11日签订的《施工合同》，应该以该份合同作为定案依据。（三）根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款和《中华人民共和国合同法》第五十二条第三款的规定，2015年5月24日签订的《施工合同》属无效合同。

四、***在原审审理过程中作为有独立请求权的第三人申请参加本案诉讼，并始终主张其才是实际施工人，要***按照2014年11月11日其签订的《施工合同》与其结算剩余18万元的工程尾款，***对此也表示同意。在一审中，***并没有对***提出诉讼请求。但原审判决却将***列为共同原告，并且判决***要向***和***共同支付442490元的工程款明显错误，依法应当予以纠正。

被上诉人***辩称：1.***认为张卫锋不具有代理权也未经追认和事实不符，八达公司认为张卫锋就是实际施工人。在***起诉八达公司和宁德市蕉城宏鑫交通工程投资有限公司（以下简称宏鑫公司）的案件中，***提供的工程内部劳务承包合同等书证都有张卫锋签字。本案一审时***也承认张卫锋是现场负责人和代表，实际上张卫锋是共同的承包方和施工人，所以***的上诉观点不成立。2.***不具有合同的主体地位，一审时***作为原告提起诉讼，后来因法院审查和***申请所以列***为原告，***和***在2015年5月24日作为实际施工人和张卫锋在一份《施工合同》上签字，所以确认了***的原告地位。3.***认为原审判决以2015年5月24日《施工合同》为定案依据错误的上诉理由不成立。本案存在三份合同，第一份合同是***与***、张金国签订的，第二份合同是张卫锋和***订立的，这份合同***不知道，第三份合同是张卫锋与***、***签订的，原审以第三份合同作为定案依据是正确的。

被上诉人***辩称，同意***的答辩意见。

原审被告八达公司、张卫锋未作陈述。

***、***向一审法院起诉请求：1.判令八达公司、张卫锋、***立即偿还其工程款482490元及相应利息（按年利率6%计算，从2016年2月1日起计至本息还清之日止）；2.本案财产保全费及保全反担保费由八达公司、张卫锋、***承担。

一审法院认定事实：

2013年1月18日，八达公司与宏鑫公司签订《省道201线宁德礁头至象溪公路象溪大桥工程BT项目合同书》，八达公司承包宁德礁头至象溪公路象溪大桥工程。

2013年12月18日，***与八达公司签订《省道201线宁德礁头至象溪公路象溪大桥内部架子队施工合同》，张卫锋在承包方“工地负责人”处签字，案外人郑宗雄在发包方“法定代表人”处签字。

2014年10月16日，***方代表与***、张金国（***父亲）签订施工合同，将象溪海防大桥防腐涂层工程分包给***、张金国，约定总量为39865.5㎡，单价为36元/㎡。

2014年11月11日，张卫锋与***签订施工合同，将象溪海防大桥防腐涂层工程分包给***，约定总量为39865.5㎡，总造价85万元；付款方式按进度80%付款，总工程量验收合格，核算总工程量最后付剩余20%。

2015年5月24日，张卫锋与***、***签订施工合同，将象溪海防大桥防腐涂层工程分包给***、***，约定总量为39865.5㎡，单价为28元/㎡；付款方式按进度70%付款，总工程量验收合格，核算完总工程量后付至该项目总造价的95%，留下5%为质量保证金，质保期限为二年，质保期满二年后一个月内付清全部工程余款。

***向***支付案涉工程款明细如下：2014年12月9日5万元，2015年4月18日5万元，2015年6月25日4万元，2015年7月14日2万元，2015年8月5日1万元，2015年8月18日3万元，2015年10月28日5万元，2020年1月22日4万元，总计支付29万元。八达公司向***支付案涉工程款明细如下：民工伙食费3744元，2016年2月5日20万元，2016年2月6日18万元，总计支付38万元。

2016年9月9日，省道201线宁德礁头至象溪公路象溪大桥工程通过交工验收并实际交付使用。

审理期间，***向该院申请财产保全为此支出保全费3620元。

一审法院认为：本案的争议焦点为：1.张卫锋在工程中的地位及责任问题；2.案涉三份《施工合同》的效力问题以及哪一份合同作为定案依据；3.八达公司责任问题。

关于争议焦点1，张卫锋在工程中的地位及责任问题。***与八达公司签订的《省道201线宁德礁头至象溪公路象溪大桥内部架子队施工合同》，张卫锋作为工地负责人在合同上签名，其是基于工地负责人的身份处理工地相关事宜，***亦认可张卫锋系其派驻工地的代表，作为***的代理人其行为产生的后果应由***承担。

关于争议焦点2，案涉三份《施工合同》的效力问题以及哪一份合同作为定案依据。***与八达公司签订的《内部架子队施工合同》经生效判决确认为无效，***将项目的部分工程分包给其他个人的行为亦无效，故案涉三份《施工合同》均为无效合同。

2014年10月16日的《施工合同》，***表示早先时候其并不知情，知道后因单价太高不同意，故于2014年11月11日重新签订《施工合同》。该院认为，2014年10月16日的《施工合同》，并非张卫锋签订，亦未经***追认，不予采信。2014年11月11日的《施工合同》和2015年5月24日的《施工合同》，甲方均由张卫锋代表签名，因张卫锋系工地负责人，乙方有充分理由相信张卫锋可代理***进行相应合同签署行为。张卫锋在签订了2014年11月11日的《施工合同》，并且***向***支付部分工程款后，仍在2015年5月24日与***、***再行签订施工内容相同的《施工合同》，其应当知道因此将产生变更前份合同约定内容的法律后果。2015年5月24日签订的《施工合同》，增加***为乙方，应视为张卫锋、***对***的合同地位的认可。***主张***系工程介绍人，已经收取介绍费12万元，系其与***间的内部关系及约定，未提供相关证据加以印证，且从工程款支付来看，象溪大桥防腐涂料工程共计支付工程款673744元，其中38万元由***收取，亦可证明***为案涉工程实际施工人。故本案工程应以2015年5月24日签订的《施工合同》为定案依据。

关于争议焦点3，八达公司责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，八达公司与***签订《内部架子队施工合同》，***作为发包人将象溪大桥防腐涂料工程分包给***、***。***、***与八达公司之间并无合同关系，其合同相对方为***。***、***可以向违法分包人***主张工程款。八达公司是案涉工程的总包人,不应就***、***与***间的合同关系承担责任。

关于八达公司的责任问题，***、***依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”主张八达公司承担共同清偿责任，八达公司是涉案工程的总包人，并非涉案工程的发包人，本案不适用上述规定，同时，八达公司作为涉案工程总包人，与***之间亦无合同关系，***、***可以向违法分包人***主张工程款。

该院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案工程已实际竣工并投入使用，***、***有权要求***支付工程价款。《施工合同》约定工程价款为39865.5㎡×28元/㎡=1116234元，庭审中各方均确认已支付工程款为673744元，***应就剩余工程款442490元承担偿还责任。***起诉要求***支付工程款442490元予以支持。***主张自2016年2月1日起按年利率6%计算利息损失，由于案涉工程于2016年9月9日通过交工验收并已实际使用，未付工程款应从2016年9月9日开始计算利息损失，其中工程款（质保金）55811.7元（1116234元×5%）从2018年10月9日开始，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的,按照约定处理；没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”且因2019年8月20日中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，***所主张的利息自2016年9月9日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止，应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。本案保全费系***为保证债务履行而支出的必要费用，由于***主张仅得到该院部分支持，故该费用相应部分属于合理费用，本案保全费3620元，由***向***偿付3320元。张卫锋经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法予以缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、***应于判决生效之日起十日内向***、***支付工程款442490元及偿付逾期付款利息（其中工程款386678.3元自2016年9月9日起，工程款55811.7元自2018年10月9日起，均至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算）。二、***应于判决生效之日起十日内向***偿付保全费3320元；三、驳回***、***的本案其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9832元，由***、***负担820元，***负担9012元。

一审查明的事实中，“张金国”、***父子关系属于应当由法院依职权调查的事实，不适用自认的规定，因当事人均不主张以2014年10月“张金国”签字的《施工合同》作为工程价款的结算根据，父子关系是否属实与待证事实无关联，无调查的必要，故本院对此节事实不予确认；“张金国”签字的《施工合同》甲方签字人是否系***方代表不明，基于同样的理由，本院亦不予审查认定；***提交的签订于2014年11月的《施工合同》是未经法院核对无异的复制件，其证据形式不符合法律规定，虽得到***认可，但其内容明显有利于***而不利于***，故本院不予采信；八达公司向***支付的工程款总计应为383744元，一审在事实部分误算为38万元，本院予以纠正；一审查明的其他事实，有相关证据予以佐证，各方当事人均未提出异议，本院予以确认。

本院认为，根据二审对事实的认定，本案中出现的三份《施工合同》，以签订时间为准，第一份与待证事实无关，第二份真实性不能认定，只有第三份来源和形式合法，与待证事实相关联，能够反映交易双方及形成的法律关系等相关情况，应当作为认定案件事实的根据。第三份合同甲方有张卫锋签字，乙方有***、***签字，依据《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”的规定，此举表明合同内容为当事人的真实意思表示，当事人据此享有合同权利、履行合同义务，同时还确定了张卫锋为分包人，***、***为分承包人的合同地位。结合八达公司与***签订的转包合同标明的***的承包人和张卫锋的工地负责人身份，以及***在向八达公司、宏鑫公司主张工程价款的诉讼中对张卫锋系其派驻工地的代表及张卫锋签字或出具的涉案相关单据的认可，可以认定***与张卫锋之间就转包工程项目施工形成的委托代理关系，且张卫锋的代理权限及于与施工有关的对内管理和对外交易。第三份《施工合同》反映的工程分包事务在委托代理权限内，张卫锋系以自己的名义订立合同，无论***、***于何时知道张卫锋与***之间的代理关系，***、***均可以向***主张其权利。***称张卫锋和相对人恶意串通，损害其合法权益，但未能提供证据证实。《施工合同》系转包后违法分包的无效合同，但工程业经验收合格，故***、***可以参照合同关于工程价款的约定获得补偿。双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，依法按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。***在本案中支付的财产保全申请费，系因***违约造成的损失，其有权要求***赔偿。一审中，***经法院通知，以共同原告身份参加诉讼，并提出了与***相同的诉讼请求。一审虽未审查***、***的内部关系，但将两人分别收到的价款加总确认为***已支付的价款金额，不损害***的合法权益，程序和实体处理均合法。二审中，***提交一份“张金国”出具的保证书，此关乎***、***内部关系，不影响本案处理，本院对其证据效力不予认定。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款，《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四百零二条、第四百零三条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条、第一百零四条、第三百三十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9065元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　彭祖斌

审判员　　郑　彦

审判员　　孙　雯

二〇二一年一月二十一日

书记员　　蔡薇薇

附相关法律条文：

《中华人民共和国民法典》

第七百九十三条第一款建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

《中华人民共和国民法总则》

第一百六十二条代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。

《中华人民共和国合同法》

第三十二条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。

第四百零二条受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。

第四百零三条第二款受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。

对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。

自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。

第一百零四条人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。

能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。

第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第十一条当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。