某某、义乌市市政设某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省金华市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙07民终3161号

上诉人（原审原告）：**，男，1983年2月5日出生，汉族，住浙江省诸暨市。

委托诉讼代理人：杨伟、陈炯鑫，浙江浣纱律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：义乌市市政设**，住所地：浙江省义乌市新科路C16号，统一社会信用代码：123307824717729204。

法定代表人：范剑，系主任。

委托诉讼代理人：王俊峰，男，1980年4月1月出生，汉族。

委托诉讼代理人：楼剑君，浙江嘉图律师事务所律师。

原审第三人：浙江八达交通建设有限公司，住所地：浙江省诸暨市暨阳街道友谊路138号,统一社会信用代码：91330681146289951M。

法定代表人：许国华，系董事长。

上诉人**因与被上诉人义乌市市政设**，原审第三人浙江八达交通建设有限公司（以下简称八达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初4287号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销原判，依法改判支持其一审诉请。事实与理由:一审判决认为，“**与八达公司之间的转包行为未经义乌市市政设**同意，对义乌市市政设**无约束力，义乌市市政设**没有向**支付工程款的合同义务。根据合同相对性原则及司法解释规定，只有在**要求八达公司确定尚欠工程款事实并承担责任时，才可以依据上述司法解释的规定要求义乌市市政设**依法承担相应的法律责任，现**在不要求八达公司承担责任的前提下起诉义乌市市政设**直接承担支付工程款责任，与法不符”，并据此驳回**诉请属于认定事实不清，适用法律错误。事实与理由：一、**系涉案工程的实际施工人。对该事实一审判决已经作出正确认定，理由不再重复。二、**作为实际施工人，有权向发包方即义乌市市政设**主张权利，义乌市市政设**应当在欠付建设工程价款范围内，对**承担责任。2019年2月1日开始实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《司法解释（二）》）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述司法解释规定，（一）**作为工程的实际施工人，有权突破合同相对性原则，向与其没有合同关系的发包人即义乌市市政设**直接主张权利。（二）**一审起诉时，已经将工程承包人八达公司（转包人）列为第三人，一审法院应当在查明义乌市××政设**作为发包人欠付转包人（即八达公司）建设工程款项的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内，对实际施工人承担责任。三、一审判决认为“原告在要求第三人确定尚欠工程款事实并承担责任时，才可以依据上述司法解释的规定要求发包人依法承担相应的法律责任”，该认定明显违反《司法解释（二）》规定，系在未查明案件事实的情况下做出的错误判决。（一）**认为，其提出诉讼要求义乌市市政设**承担支付工程款的基本前提是八达公司未履行支付工程款义务，根据一审庭审查明的事实看，本案工程款的支付方式为义乌市市政设**将应支付的工程款直接支付给八达公司，再由八达公司转付给**。在义乌市市政设**已经实际支付给八达公司的20972462元工程款中，八达公司尚有300余万元未支付给**，即八达公司作为工程转包人尚欠**的工程款达600余万元。因**作为实际施工人选择以发包人即义乌市市政设**为被告主张权利，仅要求义乌市市政设**在欠八达公司工程价款范围内承担责任，故在诉状中未明确八达公司尚应支付**的工程款金额。（二）《司法解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人。”司法解释作出如此规定的目的，就是为了查明案件的两个基本事实，1、发包人与转包人的权利义务关系。即义乌市市政设**是否欠八达公司工程款？欠付的金额是多少？2、实际施工人与转包人的权利义务关系。即八达公司是否欠付**工程款？欠付的具体金额是多少？如果八达公司欠付**的工程款金额大于义乌市市政设**欠付八达公司的工程款金额，法院就应当根据《司法解释（二）》的规定，依法判决义乌市市政设**在欠付工程款范围内，对**承担责任。（三）**在提起诉讼时已经将转包人八达公司列为第三人，一审法院应当且完全有可能查清相关事实。1、八达公司在一审时参加庭审诉讼，一审法院完全可以查明八达公司欠付**的工程款金额，且八达公司对**提出的基本事实并无异议，对**的诉请也无异议，故一审法院应当对八达公司尚欠**的工程款金额至少不少于义乌市市政设**尚欠其的工程款金额的事实作出认定，但一审判决并未对该事实作出认定。显然属于认定事实不清。2、一审法院在应当查明而没有查明八达公司欠付**工程款金额的情况下，反而认为**在不要求八达公司承担责任的前提下，无权要求义乌市市政设**直接承担支付工程款责任，是错误理解了《司法解释（二）》第二十四条的立法本意，剥夺了**的权利，属于适用法律错误。

义乌市市政设**答辩称，本案争议焦点是本案能否适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《司法解释（二）》第二十四条规定，直接由**向义乌市市政设**主张工程款。一审判决正确，请求驳回**的上诉请求，维持原判。如果二审法院认为**可以依据以上的司法解释直接向**主张工程款，义乌市市政设**不应承担本案的一、二审诉讼费，因为义乌市市政设**和八达公司的承包合同明确约定不得转包，义乌市市政设**直到被诉才知道八达公司将涉案工程转包给**施工的事实；义乌市市政设**之前也一直按照合同约定及时支付工程款，至今仍愿将工程款支付给八达公司，不存在任何违约的行为。

八达公司未作陈述。

**向一审法院起诉请求：依法判令义乌市市政设**立即支付**工程款3725040元。

一审法院认定，2016年2月5日，义乌市市政工程管理处（2019年6月11日更名为义乌市市政设**、发包人）因义乌市五洲大道（K4+900—K6+400段及部分破损点）整修工程需要，与八达公司（承包人）订立《义乌市五洲大道（K4+900—K6+400段及部分破损点）整修工程施工合同》一份，约定上述整修工程由八达公司负责施工；工程合同价为人民币29273314元，承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包；合同工期210日历天，同时对工程内容、承包范围、工程款支付等作了约定。

上述施工合同订立后，八达公司（发包人、甲方）与**（承包人、乙方）签订《建设工程项目内部经济责任承包合同》一份，约定：八达公司将上述整修工程采用内部经济责任承包的方式组织施工，由乙方完成上述合同规定的建设内容；工期自2016年4月1日至同年10月31日计210日；工程造价施工中标总造价29273314元，本合同最终造价为甲方与建设方的结算价扣除乙方应承担的全部施工成本和费用后的金额；目标成本为甲方与发包方合同工程造价的98%，目标成本由乙方包干使用，如项目实际成本超过目标成本，由乙方自行解决并承担，如项目实际成本低于目标成本，则节余部分由甲方奖励给乙方；项目实际成本包括但不限于涉及该项目的人工费、材料费、机械费、措施费、税金、规费、管理成本、违约金、利息、保险费，工程款结算时，必须有统一的材料和费用发票并有乙方（项目负责人）签字，才能结算工程款（其中工资单为30%以下），如没有正式的统一发票，按税务部门的规定征收6%的材料税金；所有应交的税费均由乙方出资并由甲方负责上交，工程所需的其他一切费用由乙方自负；甲方派驻管理人员工资由乙方支付，甲方在按月计量款中扣除支付给个人等。合同签订后，**以八达公司名义于2016年5月8日开始施工，至2016年12月3日竣工，2017年1月14日通过竣工验收，2019年3月20日通过工程复检。工程竣工后，经义乌市财政项目预算稽核中心委托，浙江天平投资咨询有限公司对涉案工程项目进行了审核，并于2018年8月27日作出工程造价咨询报告书一份，明确涉案工程的造价审定金额为25424825元。2019年12月25日，义乌市财政项目稽核中心出具涉案整修工程结算的稽核意见书一份，确定涉案整修工程的最终造价为人民币24697502元。在工程施工期间及竣工后，义乌市市政设**于2017年1月5日止已经按约实际支付八达公司涉案整修项目工程的工程款为20972462元，义乌市市政设**尚应支付八达公司的剩余工程款为3725040元。八达公司因其他纠纷被冻结银行账号，八达公司未再向义乌市市政设**提交材料申领涉案剩余工程款。

一审法院认为，本案争议焦点为，**是否适格的原告主体；**是否有权要求义乌市市政设**支付剩余工程款。首先，根据**与八达公司签订《建设工程项目内部经济责任承包合同》，**的合同相对方为八达公司。义乌市市政设**作为发包人与八达公司签订的施工合同不违反法律法规规定，合法有效，其约定不得转包；**非八达公司员工，八达公司将所涉施工合同的实际施工权利义务通过签订《建设工程项目内部经济责任承包合同》转包给**，因该转包违反了招投标法和合同法的强制性规定，依法属无效转包。但**系《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的实际施工人，其合同权利义务与义乌市市政设**有关，故**是适格的原告主体。其次，**是否有权要求义乌市市政设**支付工程款。**与八达公司之间的内部经济责任承包合同未经义乌市市政设**同意或追认，对义乌市市政设**无约束力，义乌市市政设**没有向**支付工程款的合同义务。**主张的工程款是义乌市市政设**尚欠八达公司的剩余工程款3725040元，而非八达公司欠**的工程款。根据合同相对性及上述司法解释规定，义乌市市政设**应按约向八达公司支付剩余工程款。八达公司怠于履行合同权利，**有权要求八达公司结算尚欠工程款，并可依法要求义乌市市政设**在应付给八达公司欠付工程款范围内承担责任。**在要求八达公司确定尚欠工程款事实并承担责任时，才可以依据上述司法解释的规定要求义乌市市政设**依法承担相应的法律责任，现**在不要求八达公司承担责任的前提下起诉义乌市市政设**直接承担支付工程款责任，与法不符，不予支持。**可以确定合适的合同相对方及请求权规范，另行主张相应的合同款。义乌市市政设**提出的**非其合同相对方，在本案中不对**的工程款承担责任的意见合法有据，予以采纳。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回**的诉讼请求。案件受理费18300元，由**负担。

二审期间，当事人均未向本院提供新证据。

本院对原判认定的事实予以确认。另查明，八达公司于2020年8月20日向本院出具《承诺书》：**诉义乌市市政设**及我单位建设工程施工合同纠纷一案，贵院已经开庭审理，因**系涉案工程的实际施工人，义乌市市政设**应支付的剩余部分工程款之实体权利属于**，为简化案件处理，我司承诺同意义乌市市政设**将剩余工程款（计人民币3725040元）直接支付给本案实际施工人**，义乌市市政设**实际支付完毕后，我单位承诺不再依据涉案工程施工合同向义乌市市政设**主张任何权利。本院审理期间，**承诺愿意承担本案一、二审的诉讼费用。

本院认为，本案争议的焦点是实际施工人是否可以直接向发包人主张欠付承包人的工程款。本案中，义乌市市政设**将义乌市五洲大道（K4+900—K6+400段及部分破损点）整修工程发包给八达公司负责施工，合同虽约定不进行转包及违法分包，但八达公司将又该工程转包给**，**是涉案工程的实际承包人，进行了工程施工并验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，**作为实际施工人，有权在涉案工程发包方义乌市市政设**欠付转包人八达公司3725040元工程款的范围内请求义乌市市政设**承担责任，故其所请求义乌市市政设**支付工程款3725040元的意见应予支持。

综上所述，**的上诉理由成立，本院予以支持，依法对原审予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初4287号民事判决；

二、由义乌市市政设**支付**工程款3725040元，限本判决生效后十日内付清。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费18300元（已减半），二审案件受理费36600元，均由**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴翠丹

审 判 员　盛　伟

审 判 员　王玲雅

二〇二〇年九月二十八日

法官助理　朱骏焘

代书记员　施金金