江苏申基建设工程有限公司、兴化市东南城市建设投资有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏12民终2400号

上诉人（原审原告）：江苏申基建设工程有限公司（原兴化市新基建筑安装工程有限公司），统一社会信用代码91321281786316946T，住所地兴化市张郭镇赵万路。

法定代表人：葛田根，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王圣平，江苏石立律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李利平，江苏石立律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：兴化市东南城市建设投资有限公司（原兴化市戴南镇东南集镇建设投资有限公司），统一社会信用代码913212816841055152，住所地兴化市戴南镇人民西路。

法定代表人：潘金云，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴亚萍，江苏众成信（兴化）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：顾春梅，江苏众成信（兴化）律师事务所律师。

上诉人江苏申基建设工程有限公司（以下简称申基公司）因与被上诉人兴化市东南城市建设投资有限公司（以下简称东南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省兴化市人民法院（2020）苏1281民初6692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月27日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

上诉人申基公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定自2010年9月20日至2015年2月17日，东南公司支出工程款19224916.58元错误，被上诉人实际仅向上诉人支付案涉工程价款14577497.14元，被上诉人擅自向梅友华和顾和忠支付的款项不应纳入被上诉人已付工程价款的总额范围内。二、一审判决认定梅友华、顾和忠系案涉工程的实际施工人缺乏事实依据，适用法律错误。

被上诉人东南公司答辩称：上诉人没有实际出资承建案涉工程，该工程由梅友华、顾和忠实际施工，上诉人无权主张剩余工程款，上诉人的上诉没有事实和法律依据，故其上诉请求应当予以驳回。

申基公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令东南公司立即给付拖欠申基公司的工程款4829633.36元，并承担逾期付款的违约金（以前述总额为基数并按中国人民银行公布的LPR利率自申基公司起诉之日起计算至全部工程价款给付完毕之日）；2.本案诉讼费用由东南公司承担。

一审查明：2010年6月7日，发包人兴化市戴南镇东南集镇建设投资有限公司（现变更为东南公司）与承包人兴化市新基建筑安装工程有限公司（现变更为申基公司）签订了《建设工程施工合同》一份，约定由申基公司承包建设“新建2#、5#、7#、9#沿街建筑工程”，承包范围包含土建、水电、消防工程，合同价款17873239元，采用固定总价造价合同，并约定增项工程及钢材涨、降价的调价机制，以及发包人向承包人承诺按合同约定的期限和方式支付合同价款等。2014年1月23日，工程经结算审定总价款为19407130.5元。自2010年9月20日至2015年2月17日，东南公司共支出工程款计19224916.58元，其中:1.梅友华支付工程款1500000元，借款利息27400元；2.顾和忠（王正宏）付工程款2062000元，借款利息32267元；3.代支付工程材料款1025752.44元；4.汇付到申基公司账户14577497.14元。已开税票18824916.58元，未付工程款182213.92元，尚欠已付工程款税票400000元。

诉讼中，申基公司向一审法院申请诉讼保全，请求冻结东南公司名下银行存款4900000元，并预交保全费5000元。一审法院作出（2020）苏1281民初6692号民事裁定书，冻结东南公司名下银行存款4900000元。

本案争议焦点：1.案涉工程的实际施工人是谁；2.东南公司对案外人梅友华、顾和忠付款行为的效力。

对上述争议焦点，东南公司举证：1.2011年1月26日涉案工程7#、9#承包人顾和忠和2#、5#实际施工人梅友华向东南公司方出具的借条两张，分别要求借款200000元、300000元用于发放春节前的农民工工资，该借条上有申基公司法定代表人葛田根签字，加盖了申基公司的公章；2.2012年12月1日工程竣工后的《结算送审协议书》、《工程施工时间结算送审确认书》，就案涉工程予以送审的相关事项达成的协议，该协议书、确认书均由实际施工人梅友华和项目承包人顾和忠签字确认；3.一审法院（2016）苏1281民初9537号韩爱琳（系申基公司法定代表人葛田根之妻）诉顾和忠民间借贷纠纷一案民事判决书，该判决书第三页审理查明认定顾和忠从2008年起担任申基公司项目经理，承包工程，自负盈亏，上缴公司管理费；4.梅友华、顾和忠（王正宏）付款明细和已开税票十三张，付款明细包含借款、付款、材料款；5.2015年2月17日《承建兴化市东南城市建设投资有限公司有关工程的矛盾协调处理意见》，经申基公司、东南公司双方确认，工农路2、5、7、9号公寓工程审计价19407130.5元，截止2015年2月15日申基公司收到东南公司工程款18824916.58元，工程余款582213.92元，为解决承包人与法定代表人的拆借借款，同意将2、5、7、9号部分工程余款400000元汇入申基公司，税票待后补开，由于顾和忠外出，实际施工人梅友华向东南公司出具的收据。申基公司质证认为，1.借条不能证明梅友华系项目承包人，更不能证明申基公司非案涉工程的承包主体；2.《结算送审协议书》、《工程施工时间结算送审确认书》，是公司行为，不是个人行为；3.（2016）苏1281民初9537号民事判决书系民间借贷案件法院查明的顾和忠担任项目经理，与合同中约定汤文玉为项目经理相悖，对本案不具证明力。上述三组证据与本案不具有关联性，既不符合案涉工程约定的付款方式，也违反了合同相对性，也不符合最高院建设公司司法解释第二十六条规定的紧迫性和必要性，该组付款不应当纳入东南公司已付款总额。4.建筑业统一发票，已证明申基公司按照合同履行了开票的附随义务，东南公司没有支付相应工程价款。5.《承建兴化市东南城市建设投资有限公司有关工程的矛盾协调处理意见》，申基公司未对东南公司支付案涉工程的工程总价进行确认，申基公司在签署上述协议时明确了以双方会计对账为准，并未进行最终确认，东南公司支付给申基公司的工程款400000元是符合合同约定的。

申基公司除提供《建设工程施工合同》、《工程结算审定书》证明东南公司未按合同约定支付工程价款，另提供2014年5月18日的《告知函》、2014年11月的《律师函》、2017年12月14日《催收工程款通知书》，证明申基公司以不同方式多次要求东南公司按合同约定支付工程款，东南公司拖欠工程款违约。

东南公司质证认为：告知函制作时间是2014年5月18日，该工程早已竣工验收，款项支付几乎结束；《律师函》没有具体时间，也没有相关律师的签名；《催收工程款通知书》，申基公司在案涉工程同期有四处建设，并不能反映案涉工程，故不予认可。

诉讼中，东南公司申请顾和忠、梅友（有）华到庭作证，梅友华称自己建设的是2#、5#工程，挂靠申基公司，交管理费1个点左右，包工包料，资金自己组织，不够跟公司借，税金也是自己负担的，自己的工程款该拿的已经拿了，剩余部分由申基公司结算；顾和忠表示，自己承建的7#和9#工程，挂靠在申基公司，交管理费1%，其他人工、材料都是自己组织，税金也是自己承担，管理费已经扣除，自己目前的工程款大约有180000元未结算，因为自己2016年外出打工，现要求把尾款直接结算给自己。

申基公司质证认为，梅友华、顾和忠所陈述的事项与事实不符，根本不存在挂靠的事实，申基公司作为合法承包人，依法享有工程款结算的合法权利。

东南公司质证认为，两份笔录证明梅友华、顾和忠挂靠在申基公司名下并交纳管理费，案涉工程款应由实际施工人享有。

另查，梅友华、顾和忠与申基公司没有劳动关系。申基公司未能提供案涉工程的财务支出等相关证据。

一审法院认为，申基公司、东南公司于2010年签订的《建设工程施工合同》系合法有效的合同，法律规定禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包他人，或将其承包的全部建筑工程肢解后以分包人的名义分别转包他人。建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，本案中，根据东南公司提供的《结算送审协议书》、《工程施工时间结算送审确认书》上案外人顾和忠、梅友华的签字，顾和忠、梅友华的借款由申基公司盖章签字，顾和忠、梅友华的谈话笔录以及申基公司至今未能提供案涉工程的财务支出相关依据等事实，应当认定申基公司承包的工程并未自行施工，而是将工程转包给案外人梅友华和顾和忠，该转包行为为无效行为。但建筑施工合同无效，工程经验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持，案外人梅友华、顾和忠系案涉工程的实际施工人，发包方根据实际施工人的请求支付部分工程款用于发放农民工工资以及材料供应商的材料款等用于工程建设，并不违反法律规定，申基公司在《承建兴化市东南城市建设投资有限公司有关工程的矛盾协调处理意见》中也认可实际施工人的付款行为，现申基公司起诉否认东南公司已支付给实际施工人款项的效力，无事实和法律依据，不予支持。关于尚余的部分工程质保金182213.92元早已到期，申基公司可以根据合同向东南公司主张支付并计算利息，但同时申基公司应当向东南公司开具连同之前已支付未开具的400000元增值税发票。

综上，一审判决如下：一、兴化市东南城市建设投资有限公司于判决生效后十日内给付江苏申基建设工程有限公司工程余款182213.92元及利息（以182213.92元为基数，自2020年11月3日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算）；二、驳回江苏申基建设工程有限公司的其他诉讼请求。

二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，依据案涉工程《结算送审协议书》、《工程施工时间结算送审确认书》由顾和忠、梅友华签字确认，顾和忠、梅友华的借款由申基公司盖章签字，顾和忠、梅友华与申基公司没有劳动关系，顾和忠、梅友华的谈话笔录以及申基公司未能提供其自行对案涉工程进行施工的相关证据等事实，一审认定顾和忠、梅友华为案涉工程的实际施工人并无不当。东南公司作为发包方根据实际施工人的请求支付部分工程款用于发放农民工工资以及材料供应商的材料款等用于工程建设，并不违反法律规定，申基公司在《承建兴化市东南城市建设投资有限公司有关工程的矛盾协调处理意见》中也认可实际施工人的付款行为，现申基公司否认东南公司已支付给实际施工人款项的效力，无事实和法律依据，本院不予采信。

综上，上诉人申基公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费45437元，由上诉人江苏申基建设工程有限公司负担（已交）。

本判决为终审判决。

审判长　　王军强

审判员　　顾连凤

审判员　　潘贻杰

二〇二一年十二月二日

书记员　　陆超凡