兴国县鑫昌建筑工程有限公司、某某与兴国县安达爆破工程有限公司、兴国县城市发展投资有限责任公司承揽合同纠纷二审民事判决书

江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）赣07民终2379号 上诉人(原审被告)：兴国县鑫昌建筑工程有限公司。住所地：兴国县凤凰大道老建筑公司家属楼**。 法定代表人：***，系该公司董事长。 上诉人（原审被告）：***，男，1980年10月18日生，汉族，住兴国县。 两上诉人共同委托诉讼代理人：**，赣州市兴国县城郊法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：兴国县安达爆破工程有限公司。住所地：兴国县将军大道**。 法定代表人：**，系该公司经理。 委托诉讼代理人：***，江西国兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：兴国县城市发展投资有限责任公司。住所地：。住所地：兴国县319国道公路局院内v> 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，江西国兴律师事务所律师。 上诉人兴国县鑫昌建筑工程有限公司（以下简称鑫昌公司）、***与被上诉人兴国县安达爆破工程有限公司（以下简称安达公司）、兴国县城市发展投资有限责任公司（以下简称兴国县城投公司）承揽合同纠纷一案，不服兴国县人民法院作出（2016）赣0732民初67号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 鑫昌公司、***上诉请求：依法撤销一审法院判决，驳回被上诉人安达公司的诉讼请求。事实和理由：1、本案已过诉讼时效，安达公司已失去对***、鑫昌公司的胜诉权。本案诉争工程于2009年12月已经竣工验收，安达公司应当在两年内主张支付工程款或主张结算。实际上，由于安达公司通过内部承包人***在施工中***公司预借工程款，其承包的爆破部分工程款已大致相抵平。就工程量的结算，应当先由兴国县城投公司与鑫昌公司结算，再***公司与安达公司结算，最后才由安达公司与***结算，而不应是等***与安达公司结算后，再由安达公司与鑫昌公司结算。因此，鑫昌公司与***的结算不是鑫昌公司与安达公司结算和支付工程款的前提。安达公司没有提供任何证据证明有延续、中止、中断的证据。2、安达公司违反合同约定完工时间，依法应当扣减30%工程的工程款。兴国县人民法院（2014）兴民二初字第1661号案件（以下简称第1661号案件）的庭审中，***承认其完工时间为2009年12月初，安达公司在其提供的炸药领单上载明，2009年12月5日还购买了2箱炸药，说明该时间之前仍在爆破施工，未在合同约定的2009年10月25日前完工，属于违约。3、原审被告兴国县城投公司尚欠鑫昌公司50余万元，应当在欠款范围内承担本案付款义务。按照鑫昌公司与兴国县城投公司结算，鑫昌公司总工程款为2432704.4元，但仅支付了1923141.15元，仍有近50万元工程款未付。 安达公司辩称，1、由***公司和***一直未与安达公司结算，直到第1661号案件才通过法院对本案的工程量进行了结算。事实上，安达公司一直在要求鑫昌公司进行结算，***是安达公司是内部员工，他一直通过上访和投诉等方式要求结算，就意味着安达公司也一直要求结算，***公司一直未与我们结算。安达公司是在***起诉时才知道鑫昌公司与城投公司之间进行了结算。本案仅仅是爆破工程，鑫昌公司与城投公司的结算包括了本案的工程，因此本案没有超过诉讼时效。2、第1661号案件和本案是同一工程，该份判决已经生效，该判决中并没有认定***违约，因此作为转包人的安达公司也不构成违约。***在本案施工过程当中发生了安全事故，造成了一名员工双目失明，由于这个客观原因影响了工期，鑫昌公司和***当时也是许可了延期，鑫昌公司仅凭该案庭审笔录证据不足，达不到其证明目的，因此鑫昌公司的第二个上诉理由是不能成立的。3、针对鑫昌公司的第三个上诉理由不持异议。 兴国县城投公司辩称，兴国县城投公司是***公司存在合同关系，根据合同相对性原则，一审法院在适用法律上是清楚正确的。兴国县城投公司与鑫昌公司是单位与单位之间的合同，也不存在违法发包的事实，不应承担垫付工程款的责任。兴国县城投公司与鑫昌公司已经结算完毕，双方在数额有争议的情况下，判决本案兴国县城投公司承担责任是不适合的，并且已经过了诉讼时效。 安达公司向一审法院起诉请求：1、被告鑫昌公司及***连带向原告支付工程款270215.26元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2009年6月12日，兴国县城投公司与鑫昌公司签订《施工承包合同》，将兴国县潋江镇模范大道拆迁安置区场地平整工程发包给鑫昌公司，***系鑫昌公司的项目经理。2009年6月13日，***与安达公司签订《工程爆破（劳务）合同》，将安置区场地平整工程中的土石方爆破工作以包工包料的方式承包给安达公司施工。2009年6月16日，原告将该工程转包给案外人***，双方签订了《工程爆破（劳务）承包协议》。因工程价款纠纷，***于2014年12月4日将安达公司以及鑫昌公司、***、兴国县城投公司起诉至法院，兴国县人民法院于2015年9月21日作出第1661号民事判决书（已生效），确认了本案所涉工程量：开炸石方27389.3立方、地基台阶、地基台阶整平1134立方挖石方部分10356立方。本案工程价款为：开炸石方27389.3方，单价6.2元，共计169813.66元；地基台阶；地基台阶整平1134方元，共计11340元；炮头机开挖石方部分10356方，单价8.6元，共计89061.6元；合计工程款为270215.26元。 一审法院认为，原告与鑫昌公司、***签订的《工程爆破（劳务）合同》合法有效，鑫昌公司、***未按约支付工程价款，违约，原告要求鑫昌公司、***支付工程价款并承担逾期利息的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。兴国县城投公司并未直接与原告签订合同，根据合同相对性原则，兴国县城投公司不承担本案的民事责任。鑫昌公司、***辩称原告逾期完工，依照约定应当扣除30%工程款，但其未能提供充分证据证明，故不予支持。关于本案的诉讼时效问题，鑫昌公司、***提交的《结算书》系其与兴国县城投公司的之间的结算单据，并非与原告之间的结算单据，本案所涉工程量争议直至第1661号案件民事判决书才予确定，诉讼时效应当中止，故鑫昌公司、***、兴国县城投公司辩称本案已过诉讼时效的主张，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告兴国县鑫昌建筑有限公司、***支付原告兴国县安达爆破工程有限公司工程款计人民币270215.26元（被告预付的15000元工程款在此扣除）；二、被告兴国县鑫昌建筑有限公司、***支付原告兴国县安达爆破工程有限公司逾期付款利息（自2010年1月1日起按月利率5‰计算至还清之日止）；三、被告兴国县城市发展投资有限责任公司不承担本案民事责任；四、本案所涉给付内容，限被告兴国县鑫昌建筑有限公司、***于本判决生效后二十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5354元，原告已预交，由被告兴国县鑫昌建筑有限公司、***承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 二审中，上诉人未提交新的证据。被上诉人安达公司提交江西省兴国县人民法院（2010）兴民一初字第104号民事判决书复印件一份，证明本案工程在施工过程当中出现了安全事故，影响了工期，在客观上延长了工期，安达公司不应承担逾期完工违约责任。上诉人质证认为，对其真实性无异议，对其关联性有异议。鑫昌公司与安达公司签订的爆破协议，已经明确约定安全生产事故责任由安达公司来承担，对于完工约定日期是2009年10月，一个意外事故并不必然导致延期。***起诉安达公司时，***也口头表达过，发生事故后停工不到一个星期，安达公司实际完工时间为2009年12月，即使考虑因为事故停工不到一个星期，也不可能延期到2009年12月，双方在合同中也没有明确延期的事实和理由。兴国县城投公司质证认为，对该证据无异议，但对其事实过程不太清楚。本院审查认为，对该证据的真实性、合法性和关联性予以确认。 二审认定的事实与一审判决查明的事实一致。 本院认为：关于安达公司的起诉是否已过诉讼时效问题。《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”。本案中，诉讼时效应从安达公司应当付款而不付款的时间起算，而本案工程款一直未结算，安达公司并不知道所欠工程款的数额，鑫昌公司对自己的应付工程款数额也是未知数，故诉讼时效应自双方在第1661号案件判决确定工程款数额时起算，不存在超过诉讼时效的问题。关于安达公司是否违约的问题。虽然***与安达公司签订的《模范大道安置区爆破补充协议》约定了完工时间为2009年10月25日，但安达公司提供证据证明***在本案施工过程当中发生了安全事故，***亦在第1661号案件的庭审中陈述施工中出事及鑫昌公司认可不能算违约的事实，且第1661号案件中安达公司应支付给***的工程款中并未扣减30%的工程款，因此不宜认定安达公司存在违约的行为。关于兴国县城投公司是否应当承担责任的问题。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”。本案中，鑫昌公司、***与安达公司签订了工程爆破合同及补充协议，应***公司和***承担合同责任，兴国县城投公司不是本案合同的相对人，不应承担本案的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。上诉人认为应当适用该规定，由发包人兴国县城投公司承担责任。但本案并非由实际施工人***提起的诉讼，且安达公司在起诉时并未以兴国县城投公司为被告，其诉讼请求中没有请求兴国县城投公司承担付款责任；鑫昌公司在诉讼过程中申请追加兴国县城投公司为共同被告，但未对其提出独立的诉讼请求，兴国县城投公司进入诉讼后，安达公司也没有变更增加诉讼请求，要求兴国县城投公司承担连带责任。因此不应适用该规定，兴国县城投公司在本案中不应承担责任。 综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5354元，由上诉人兴国县鑫昌建筑工程有限公司、***负担。 本判决为终审判决。 审　判　长　　*** 代理审判员　　*** 代理审判员　　*** 二〇一六年十月二十九日 代理书记员　　***