海南海建房地产开发有限公司与五指山市国土资源局其他行政行为二审行政判决书

海南省第一中级人民法院

行 政 判 决 书

（2017）琼96行终8号

上诉人（原审原告）海南海建房地产开发有限公司。住所地：海南省海口市。

法定代表人刘水清，该公司总经理。

委托代理人张晓辉，海南中邦律师事务所律师。

委托代理人周靓，海南中邦律师事务所律师助理。

被上诉人（原审被告）五指山市国土资源局。住所地：海南省五指山市爱民路市。

法定代表人王雄，该局局长。

委托代理人谢云，该局工作人员。

上诉人海南海建房地产开发有限公司（以下简称海建公司）因其诉被上诉人五指山市国土资源局（以下简称五指山市国土局）土地行政管理一案，不服五指山市人民法院（2016）琼9001行初28号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人海建公司的委托代理人张晓辉、被上诉人五指山市国土局的委托代理人谢云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审判决认定，2010年10月11日，海南省国有资产监督管理委员会出具琼国资函[2010]370号《关于商请帮助协调办理省建设集团有限公司下属企业土地过户等相关手续的函》给五指山市人民政府，请求协调将属于海南省第六建筑工程公司通什分公司名下位于海南省五指山市××路的12000.15平方米国有土地使用权过户给海建公司开发。2010年11月18日，五指山市人民政府作出五府函[2011]238号《关于海南省第六建筑工程公司通什分公司转让国有划拨土地使用权的批复》，同意被告于2010年11月3日上报的五土环资字[2010]240号《关于海南省第六建筑工程公司通什分公司转让国有划拨土地使用权有关事宜的请示》及《海南省第六建筑工程公司通什分公司转让国有划拨土地使用权出让方案》，明确将涉案的该宗土地出让给海建公司开发建设，该地的容积率确定为≤0.5，建筑密度≤15%，绿地率≥50%，控制高度≤10米。2010年11月30日，被告五指山市国土局作出五土环资字[2010]269号《划拨土地使用权准予转让通知书》，同意海南省第六建筑工程公司通什分公司准予转让涉案土地。2011年3月21日，五指山市人民政府作出五府函[2011]64号《关于进一步加强房地产用地和建设管理调控的批复》，批复五指山市住房和城乡建设局，同意从2010年9月21日起，凡城市控制性详细规划中居住用地地块规划指标中容积率小于1.0的调整为下限值大于1.0，上限值最大为1.1。2011年4月1日，被告作出五土环资字[2011]74号《关于海南海建房地产开发有限公司建设用地增加容积率补交土地出让金有关事宜的请示》，拟向原告海建公司按人民币1370.8971万元（容积率为0.5时的土地单价为每平方米人民币476元，土地总价格为人民币571.2071万元，按40%补交土地出让金人民币228.4828万元；以容积率1.0为起征点，容积率调整为2.0时超出的建筑面积为12000.15平方米，应补交土地出让金人民币1142.4143万元。）收取土地出让金。2011年4月19日，五指山市人民政府作出五府函[2011]94号《关于海南海建房地产开发有限公司建设用地增加容积率补交土地出让金的批复》，同意被告请示确定本案土地容积率增容起征点为1.0，由原告补交增容后的土地出让金人民币1370.8971万元。2011年5月13日，原告与被告签订五国让（合）字第14号《国有建设用地使用权出让合同》，约定将坐落于五指山市海榆北路西侧的12000.15平方米土地的建设用地使用权出让给原告，出让金为人民币1370.8971万元，建筑容积率不高于2.0。原告于2011年5月18日向被告支付了该土地使用权出让金人民币1370.8971万元。被告于2011年7月6日为原告办理了五国用（2011）第68号《国有土地使用权证》。2011年9月30日，海南省审计厅向五指山市人民政府作出琼审行决[2011]152号《审计决定书》，认定五指山市人民政府对海建瑞景山庄（丽园）建设用地增容起征点的调整决定不符合《海南省人民政府关于进一步加强土地使用权出让金征收与使用管理工作的通知》关于”任何单位和个人不得减免土地出让金。对已经出让的土地，凡改变土地用途、容积率的，应当按照规定收取不同用途和容积率的土地差价”的规定，应予撤销，五指山市人民政府应按照超容积率1.5评估地价款，由原告补足减免的5712071元土地价款等。2011年11月1日及2012年8月2日，被告分别以五土环资字[2011]232号、五土环资字[2012]320号《关于海南海建房地产开发有限公司建设用地补足减免的5712071元土地出让金有关事宜的请示》两文向五指山市人民政府请示拟要求原告补足减免的人民币571.2071万元土地出让金。2012年8月7日，五指山市人民政府以五府函[2012]221号《关于海南海建房地产开发有限公司用地补足减免土地出让金的批复》，批复被告要求原告补足减免的人民币571.2071万元土地出让金。2013年12月21日，被告作出五土环资字[2013]717号《关于及时缴纳建设项目超容积率补交土地差价的通知》，通知原告补交该土地出让金，未果。被告于2014年7月31日原审法院提起民事诉讼，原审法院于2015年6月18日作出（2014）五民初字第366号民事判决，以该公司已履约缴纳了土地出让金判决驳回了五指山市国土局的诉讼请求。2016年2月16日，被告作出五土环资字（2016）52号《五指山市国土环境资源局关于收缴”瑞景山庄”项目调整容积率土地出让金决定书》（以下简称52号处理决定），要求原告补足减免的人民币571.2071万元土地出让金。

另查明，原告海建公司系由海南省建设集团有限公司成立的负责统筹其系统内的职工保障性住房建设及房地产开发企业。海南省建设集团有限公司系海南省政府国有资产监督管理委员会重点监管企业。2010年9月1日，五指山市住房和城乡建设局以五规办[2010]89号《关于超容积率建设项目通报的函》向五指山市国土局通报了包括海建公司在内43个房地产开发项目建设情况，请被告五指山市国土局按相关规定收取超容积率地价款。2011年1月17日，被告作出五土环资字[2011]18号《关于建设项目超容积率补交土地差价的通知》，要求原告缴纳超容积率1.5的土地差价款17136214元。

原审法院认为，本案争议的焦点系被告五指山市国土局作出的52号决定书是否合法。根据国土资源部《关于严格落实房地产用地调控政策促进土地市场健康发展有关问题的通知》（国土资发〔2010〕204号）第四条”经依法批准调整容积率的，市、县国土资源主管部门应当按照批准调整时的土地市场楼面地价核定应补缴的土地出让价款。”、国务院《关于加强国有土地资产管理的通知》（国发〔2001〕15号）第二条”对出让土地，凡改变土地用途、容积率的，应按规定补交不同用途和容积率的土地差价。”及《海南省人民政府关于进一步加强土地使用权出让金征收与使用管理工作的通知》关于”任何单位和个人不得减免土地出让金。对已经出让的土地，凡改变土地用途、容积率的，应当按照规定收取不同用途和容积率的土地差价”的规定，原告海建公司在建设瑞景山庄项目的过程中确实存在增加容积率的事实，且已缴纳了部分增加容积率土地差价款，但五指山市人民政府在为原告办理增加容积率的过程中，擅自提高容积率的起征点，由0.5提高至1.0，该行为已被审计部门认定为违法行为，且要求将由0.5提高至1.0的增容费向原告要求补缴。根据《中华人民共和国审计法》第三条、第三十五条、第四十一条、第四十七条及《中华人民共和国审计法实施条例》第三条的规定，被告依据审计部门的审计报告作出要求原告补缴增容费的决定合法，原告的诉讼请求理由不充分，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回原告的诉讼请求。

上诉人海建公司上诉称：（一）原审遗漏当事人，违反法定程序。原审法院以海南省审计厅作出的琼审行决[2011]152号《审计决定书》为依据认定被上诉人五指山市国土局作出的52号决定书合法，但该审计决定是行政行为并涉及侵害原告的合法权益，利害关系人有权通过诉讼程序提出合法性审查。原审未经审查而直接认定其合法，并以此判定被上诉人五指山市国土局的处理决定合法，剥夺了上诉人对海南省审计厅的行政行为进行抗辩的诉权。现在被上诉人作出的52号处理决定，与五指山市人民政府作出五府函[2011]94号《关于海南海建房地产开发有限公司建设用地增加容积率补交土地出让金的批复》及该审计机关作出的上述审计决定三个不同决定，且相互矛盾的情况下，为查明事实，原审法院应当追加而未追加该审计机关和五指山市，显然程序违法。（二）生效的法律文书对被上诉人的行政行为具有拘束力，被上诉人不应再次作出违反生效法律文书的行政行为。2013年5月29日，海南省人民检察院第一分院启动监督程序，要求被上诉人及五指山市人民政府通过诉讼的方式向上诉人追偿增容的土地出让金人民币571.2071万元及违约金。五指山市人民法院于2015年6月18日作出（2014）五民初字第266号《民事判决书》，判决驳回了被上诉人的诉请，被上诉人没有提出上诉，该判决已经发生法律效力。2016年2月16日，被上诉人再次作出收缴调整容积率的52号处理决定，要求上诉人补缴土地出让金。这是规避生效法律文书的拘束力，属于滥用职权的行为，应予撤销。（三）行政机关应当依法行政。行政机关作出行政行为应当遵守诚实守信原则。被上诉人作出行政行为应依据法律、法规等作出决定，不能依据海南省审计厅作出的《审计决定书》，也不能对同一事实作出任意行政行为。（四）海南省审计厅作出的《审计决定书》存在违法，原审法院未审查其作出行政行为所依据规范性文件的合法性。海南省审计厅作出审计决定依据的是《海南省人民政府关于进一步加强土地使用权出让金征收与使用管理工作的通知》的规定，而没有按照国土资源部、住房和城乡建设部颁布的国土资发（2010）151号《关于进一步加强房地产用地和建设管理调控的通知》的规定，属于适用规范性文件错误。因该审计机关不是本案的当事人，人民法院不能对其作出行政行为依据的规范性文件进行合法性审查，原审却直接予以采信超越了审判范围。五指山市人民政府也于2012年4月13日向海南省审计厅发出五府函（2010）113号《关于明确海建瑞景山庄项目容积率指标下限值的函》，说明涉案土地收取增容费起点为1.0，不存在减免增加容积率的土地出让金。海南省审计厅至今未作出复函，其不作为行政行为明显违法，其作出的上述审计决定的合法性值得质疑。（五）原审法院作出判决适用法律错误。根据法律规定，法院审理案件针对本案当事人的诉请和抗辩进行审理，不能对案外人的行政行为进行审理，而原审法院适用《中华人民共和国审计法》及其实施条例对海南省审计厅的行政行为进行了合法性认定，超出了审理范围，导致适用法律错误。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，违反法定程序，请求二审法院撤销五指山市人民法院（2016）琼9001行初28号行政判决，支持上诉人的诉讼请求即撤销被上诉人五指山市国土局作出的52号处理决定。

被上诉人五指山市国土局答辩称，海南省审计厅作出的审计决定书是下发给五指山市人民政府的，我们早已告知上诉人海建公司。如果上诉人认为该决定书损害了上诉人的利益，可以申请复议或进行诉讼。上诉人没有申请行政复议或者进行诉讼，因此，该审计决定是有效的。被上诉人依据该该审计决定收费是有依据的。上诉人的涉案土地容积率起征点以前规定是0.5，按照新的规定不能低于1.0，后来确定为1.0-2.0，这是双方认定的。被上诉人作出的52号处理决定，认定事实清楚，请求法院依法判决。

经审理查明，2010年10月11日，海南省政府国有资产监督管理委员会向五指山市人民政府发出琼国资函[2010]370号《关于商请帮助协调办理省建设集团有限公司下属企业土地过户等相关手续的函》，商请将属于海南省第六建筑工程公司通什分公司名下位于海南省五指山市××路.15平方米（土地证号为通国用[1997]字第780号）国有土地中的12000.15平方米国有土地使用权办理过户给上诉人海建公司开发房地产。2010年11月3日，被上诉人五指山市国土局作出五土环资字[2010]240号《关于海南省第六建筑工程公司通什分公司转让国有划拨土地使用权有关事宜的请示》（附土地出让方案，其中建设规划指标中的容积率为小于或等于0.5），向五指山市人民政府请示批准拟以协议方式办理该宗划拨土地（面积12000.15平方米）出让手续，土地单价为每平方米人民币476元，土地评估总价格为人民币571.2071万元，拟由受让人按该价格的40%补交土地出让金人民币228.4828万元。2010年11月18日，五指山市人民政府作出五府函[2010]238号《关于海南省第六建筑工程公司通什分公司转让国有划拨土地使用权的批复》，同意被上诉人作出的该请示。2010年11月30日，被上诉人作出五土环资字[2010]269号《划拨土地使用权准予转让通知书》，同意海南省第六建筑工程公司通什分公司转让上述12000.15平方米国有土地使用权的申请，由转让双方到被上诉人处办理土地出让手续等。2011年3月21日，五指山市人民政府作出五府函[2011]64号《关于进一步加强房地产用地和建设管理调控的批复》，批复同意五指山市住房和城乡建设局请示批准凡五指山市城市控制性详细规划中居住用地地块规划指标中容积率小于1.0的，从2010年9月21日起调整为下限值大于1.0等。2010年9月1日，五指山市住房和城乡建设局作出五规办[2010]89号《关于超容积率建设项目通报的函》向五指山市国土局通报了包括海建公司在内43个房地产开发项目建设情况，请被上诉人按相关规定收取超容积率地价款。2011年1月17日，被上诉人作出五土环资字[2011]18号《关于建设项目超容积率补交土地差价的通知》，要求上诉人缴纳超容积率1.5的土地差价款人民币17136214元。2011年4月1日，被上诉人作出五土环资字[2011]74号《关于海南海建房地产开发有限公司建设用地增加容积率补交土地出让金有关事宜的请示》，向五指山市人民政府请示拟向上诉人按人民币1370.8971万元（容积率为0.5时的土地单价为每平方米人民币476元，土地总价格为人民币571.2071万元，按40%补交土地出让金人民币228.4828万元；以容积率1.0为起征点，容积率调整为2.0时超出的建筑面积为12000.15平方米，应补交土地出让金人民币1142.4143万元。）收取土地出让金。2011年4月19日，五指山市人民政府作出五府函[2011]94号《关于海南海建房地产开发有限公司建设用地增加容积率补交土地出让金的批复》，同意被上诉人确定本案土地容积率增容起征点为1.0，由上诉人补交增容后的土地出让金人民币1370.8971万元。2011年5月13日，上诉人与被上诉人签订五国让（合）字第14号《国有建设用地使用权出让合同》，约定将坐落于五指山市海榆北路西侧的12000.15平方米土地的建设用地使用权出让给上诉人，出让金为人民币1370.8971万元，建筑容积率不高于2.0。上诉人于2011年5月18日向被上诉人支付了该土地使用权出让金人民币1370.8971万元。被上诉人于2011年7月6日给上诉人颁发了五国用（2011）第68号《国有土地使用权证》，确认该土地的国有土地使用权归上诉人，用于住宅用地。2011年9月30日，海南省审计厅向五指山市人民政府作出琼审行决[2011]152号《关于五指山市2009年至2010年国有土地使用权出让收入征缴情况的审计决定》，认定五指山市人民政府对海建瑞景山庄（丽园）建设用地增容起征点的调整决定不符合《海南省人民政府关于进一步加强土地使用权出让金征收与使用管理工作的通知》关于”任何单位和个人不得减免土地出让金。对已经出让的土地，凡改变土地用途、容积率的，应当按照规定收取不同用途和容积率的土地差价”的规定，应予撤销，五指山市人民政府应按照超容积率1.5评估地价款，由上诉人补足减免的5712071元土地价款等。2011年11月1日，被上诉人依据该审计决定作出五土环资字[2011]232号《关于海南海建房地产开发有限公司建设用地补足减免的5712071元土地出让金有关事宜的请示》，向五指山市人民政府请示拟要求上诉人补足减免的人民币571.2071万元土地出让金。2012年4月13日，五指山市人民政府因上诉人提出异议而向海南省审计厅作出五府函[2012]113号《关于明确海建瑞景山庄项目容积率指标下限值的函》，提出该地块应按国家规定以容积率1.0为起点计收土地增容费，建议明确该项目地块增容起征点为1.0执行。但海南省审计厅至今未予答复。2012年8月2日，被上诉人作出五土环资字[2012]320号《关于海南海建房地产开发有限公司建设用地补足减免的5712071元土地出让金有关事宜的请示》，再次向五指山市人民政府请示拟要求上诉人补足减免的人民币571.2071万元土地出让金。2012年8月7日，五指山市人民政府作出五府函[2012]221号《关于海南海建房地产开发有限公司用地补足减免土地出让金的批复》，批复被上诉人同意按照海南省审计厅的琼审行决[2011]152号《关于五指山市2009年至2010年国有土地使用权出让收入征缴情况的审计决定》的要求，对上诉人的瑞景山庄（丽园）项目地块按超容积率1.5评估地价并补足减免的人民币571.2071万元土地出让金。2013年12月21日，被上诉人作出五土环资字[2013]717号《关于及时缴纳建设项目超容积率补交土地差价的通知》，通知上诉人补交该土地出让金人民币571.2071元，未果。被上诉人五指山市国土局作为原告于2014年7月31日向原审法院提起民事诉讼，请求被告海建公司（即本案上诉人）支付该土地出让金等。原审法院于2015年6月18日作出（2014）五民初字第366号民事判决，以原告五指山市国土局与被告海建公司签订的国有土地使用权出让合同合法有效、被告海建公司已按照合同约定缴纳了土地出让金、原告五指山市国土局称被告海建公司没有足额缴纳土地出让金无事实根据和法律依据为由，判决驳回了原告五指山市国土局的诉讼请求。现该判决已发生法律效力。2016年2月16日，被上诉人作出52号处理决定，其主要内容是依据国务院国发[2001]15号《关于加强国有土地资产管理的通知》第二条”对出让土地，凡改变土地用途、容积率的，应按规定补交不同用途和容积率的土地差价”和海南省人民政府琼府[2006]26号《关于进一步加强土地使用权出让金征收与使用管理工作的投资》第四条”任何单位和个人不得减免土地出让金，对已经出让的土地，凡改变土地用途、容积率的，应当按照规定收取不同用途和容积率的土地差价”的规定，根据五指山市人民政府五府函[2012]221号《关于海南海建房地产开发有限公司用地补足减免土地出让金的批复》和海南省审计厅向五指山市人民政府作出琼审行决[2011]152号《关于五指山市2009年至2010年国有土地使用权出让收入征缴情况的审计决定》，决定上诉人必须补足瑞景山庄项目减免的人民币571.2071万元土地出让金，要求上诉人在收到该决定书之日起30日内到被上诉人处办理相关土地出让金缴交手续，逾期不履行该决定将依法申请人民法院强制执行等。上诉人不服该决定，向原审法院提起本案诉讼，请求撤销被上诉人作出的52号决定书。

另查明，上诉人海建公司在涉案的12000.15平方米国有土地上开发建设了瑞景山庄（丽园）房地产项目并已竣工交付使用。

本院认为：（一）被上诉人作出的52号处理决定主要证据不足。涉案12000.15平方米土地的国有土地使用权原系海南省第六建筑工程公司通什分公司通过政府划拨的形式取得的，其规划建设的容积率为0.5。五指山市人民政府于2010年11月18日作出五府函[2010]238号《关于海南省第六建筑工程公司通什分公司转让国有划拨土地使用权的批复》，同意被上诉人五指山市国土局请示以协议方式办理该宗土地出让手续。五指山市人民政府于2011年3月21日作出五府函[2011]64号《关于进一步加强房地产用地和建设管理调控的批复》，同意五指山市住房和城乡建设局请示批准凡五指山市城市控制性详细规划中居住用地地块规划指标中容积率小于1.0的从2010年9月21日起调整为下限值大于1.0。五指山市人民政府于2011年4月19日作出五府函[2011]94号《关于海南海建房地产开发有限公司建设用地增加容积率补交土地出让金收取土地出让金的批复》，同意被上诉人作出的五土环资字[2011]74号《关于海南海建房地产开发有限公司建设用地增加容积率补交土地出让金有关事宜的请示》，按涉案土地容积率起征点为1.0收取上诉人土地出让金人民币1370.8971万元。上诉人与被上诉人于2011年5月13日签订《国有建设用地使用权出让合同》，将涉案土地的建设用地使用权出让给上诉人，出让金为人民币1370.8971万元，建筑容积率约定不高于2.0。上诉人于2011年5月18日向被上诉人支付了该土地使用权出让金人民币1370.8971万元。被上诉人于2011年7月6日给上诉人颁发了五国用（2011）第68号《国有土地使用权证》，确认该土地的国有土地使用权归上诉人，用于住宅用地。随后，此地也交付上诉人开发建设瑞景山庄项目，现该项目已竣工并交付使用。上诉人依据海南省审计厅作出的上述琼审行决[2011]152号审计决定于2014年7月31日向原审法院提起请求海建公司支付该土地出让金的民事诉讼。原审法院于2015年6月18日作出（2014）五民初字第366号生效民事判决确认了被告海建公司已支付了全部土地出让金的事实，驳回了原告五指山市国土局的诉讼请求。从上可见，上诉人已依被上诉人的规定和合同的约定，缴纳了涉案土地的全部出让金。

然而，被上诉人五指山市国土局作出的52号处理决定书所认定的事实是：根据五指山市人民政府五府函[2012]221号《关于海南海建房地产开发有限公司用地补足减免土地出让金的批复》和海南省审计厅向五指山市人民政府作出的琼审行决[2011]152号《关于五指山市2009年至2010年国有土地使用权出让收入征缴情况的审计决定》，决定上诉人必须补足瑞景山庄项目减免的人民币571.2071万元土地出让金。从本院查明的事实，该五府函[2012]221号批复和琼审行决[2011]152号审计决定实质上是认定上诉人的瑞景山庄（丽园）项目应按原容积率0.5为起征点到项目竣工实际容积率2.0的标准，征收该项目土地超容积率1.5的土地出让金，即认定被上诉人实际上已减免了人民币571.2071万元土地出让金。这显然与上述已生效的五指山市人民政府于2011年3月21日作出的五府函[2011]64号《关于进一步加强房地产用地和建设管理调控的批复》、于2011年4月19日作出的五府函[2011]94号批复同意被上诉人作出的五土环资字[2011]74号《关于海南海建房地产开发有限公司建设用地增加容积率补交土地出让金有关事宜的请示》按涉案土地容积率起征点为1.0收取土地出让金人民币1370.8971万元的行政决定抵触。因此，被上诉人不存在减免上诉人开发建设涉案土地应补缴土地出让金的事实，被上诉人作出的52号处理决定认定事实不清，主要证据不足。

（二）被上诉人作出的52号处理决定适用法律、法规错误。依照《中华人民共和国土地管理法》第五十五条有关”以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地”和国土资发[2010]151号《国土资源部、住房和城乡建设部关于进一步加强房地产用地和建设管理调控的通知》有关”要严格限制底密度大户型住宅项目的开发建设，住宅用地的容积率指标必须大于1”的规定，五指山市人民政府于2011年4月19日作出五府函[2011]94号《关于海南海建房地产开发有限公司建设用地增加容积率补交土地出让金的批复》，同意被上诉人确定本案土地容积率增容起征点为1.0，由上诉人补交增容后的土地出让金人民币1370.8971万元，符合此规定。然而被上诉人作出的52号处理决定所适用的是国务院国发[2001]15号《关于加强国有土地资产管理的通知》第二条”对出让土地，凡改变土地用途、容积率的，应按规定补交不同用途和容积率的土地差价”和海南省人民政府琼府[2006]26号《关于进一步加强土地使用权出让金征收与使用管理工作的投资》第四条”任何单位和个人不得减免土地出让金，对已经出让的土地，凡改变土地用途、容积率的，应当按照规定收取不同用途和容积率的土地差价”的规定。该两规定的内容是指对出让后的土地改变土地用途、容积率必须缴纳土地差价并不得减免。涉案12000.15平方米土地的国有土地使用权原系海南省第六建筑工程公司通什分公司通过政府划拨的形式取得的，其规划建设的容积率为0.5，与上诉人没有关联。本案涉案土地使用权出让的建设容积率起征点为1.0，约定建设容积率为2.0及项目实际开发的建设容积率也为2.0。上诉人已依照涉案土地出让合同于2011年5月18日向被上诉人缴纳了全部土地出让金，并不存在该土地出让后改变土地用途、容积率的事实。因此，被上诉人作出52号处理决定所适用的规范性文件的规定与上诉人通过合同受让涉案土地以及依被上诉人规定的按容积率起征点1.0缴纳土地出让金等事实不符，适用法律、法规错误。

（三）原审判决适用法律、法规错误。原审判决认定事实基本清楚，但原审以被上诉人作出的52号处理决定所依据的规范性文件的规定，认定”原告在建设瑞景山庄项目的过程中确实城镇增加容积率的事实，且缴纳了部分增加容积率土地差价款，但五指山市人民政府在为原告办理增加容积率的过程中，擅自提供容积率的起征点，由0.5提高至1.0，该行为已被审计部门认定为违法行为，且要求将由0.5提高至1.0的增容费向原告要求补交”并依据《中华人民共和国审计法》第三条、第三十五条、第四十一条第四十七条及《中华人民共和国审计法实施条例》第三条的规定认定被上诉人依据审计报告作出的52号处理决定合法，属于适用法律、法规错误。因为如前所述被上诉人作出52号处理决定所依据的规范性文件规定与涉案事实不符而适用法律、法规错误，原审判决适用该规范性文件的规定亦属适用法律、法规错误。另外，依照《中国人民共和国审计法》第二条第二款有关”国务院各部门和地方各级人民政府及其各部门的财政收支，国有的金融机构和企业事业组织的财务收支，以及其他依照本法规定应当接受审计监督的财政收支、财务收支，依照本法规定接受审计监督”的规定，本案中审计机关的审计行政行为针对的应是接受审计监督的五指山市人民政府及其所属国土管理部门的财政或者财务收支行政管理活动，不应及于上诉人。原审判决依据《中华人民共和国审计法》及其实施条例的相应规定认定被诉的行政行为合法亦属不当。

综上，被上诉人五指山市国土局作出的52号处理决定，主要证据不足，适用法律、法规错误，应予撤销。原审判决适用法律、法规错误，应予纠正。上诉人海建公司的上诉请求除其认为原审没有追加审计机关作为当事人参加诉讼而遗漏当事人（因涉案的审计决定涉及的另外一种法律关系，不能成为本案当事人）不能成立外，其他理由成立，对其请求应予支持。被上诉人的答辩意见不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销五指山市人民法院（2016）琼9001行初28号行政判决；

二、撤销被上诉人五指山市国土资源局于2016年2月16日作出的五土资字[2016]52号《关于收缴”瑞景山庄”调整容积率土地出让金决定书》。

一、二审案件受理费各50元，共计人民币100元，由被上诉人五指山市国土资源局负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　汪永清

审 判 员　蔡　莹

审 判 员　昌　盛

二〇一七年三月二十八日

法官助理　陈艳娇

书 记 员　符　倩