郑州某某金材料有限公司、中国机械设备工程（河南）有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院 民事判决书 （2019）豫01民终12140号 上诉人（原审原告、反诉被告）：郑州***金材料有限公司，住所地**市米河镇小里河村。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京市中创（郑州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：中国机械设备工程（河南）有限公司，住所地郑州市金水路16号付1号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，河南祥煜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，河南祥煜律师事务所律师。 上诉人郑州***金材料有限公司（以下简称**公司）因与上诉人中国机械设备工程（河南）有限公司（以下简称机械设备公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2018）豫0105民初2221号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人***，上诉人机械设备公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，改判支持**公司的一审全部诉讼请求；2.本案全部的诉讼费用由机械设备公司负担。事实和理由：一、一审鉴定机构出具的《鉴定意见书》所依据的检材未经双方质证，且《鉴定意见书》作出**公司尾气质量不合格的依据不足。根据**公司与机械设备公司签订的《余热回收发电设备买卖合同》，**公司的尾气质量是否合格，鉴定机构应根据双方提交的检材中所显示的数值与该合同第二条所约定的各项参数相对比，但鉴定机构是根据制作方提供的《设计计算书》设计的数值与双方检材所显示的数值进行对比。**公司认为，制作方提供的《设计计算书》只是其履行合同的文件，并不是双方的合同约定，如制作方提的《设计计算书》所显示的数值与双方合同约定的不一致，反而应是制作方的设计方案有问题，而非**公司的尾气有问题。另，反应尾气参数的关键检材有两份，一份是河南**节能环保检测技术有限公司（以下简称**公司）出具的《检测报告》，一份是**市环保局出具的《分析（测量）结果报告单》，但鉴定机构仅依据**公司检测报告的数据就认定**公司的尾气质量不合格，显属事实认定错误。**公司检测报告是机械设备公司自行委托出具的，鉴定费也是机械设备公司支付的，但该份检测报告首页所列的委托人却是**公司。因此，从单方鉴定程序来看，科城公司出具的鉴定报告也存在程序违法，目的不正当，故鉴定机构仅依据**公司提供的数据就得出**公司烟气运行流量不足的鉴定结论，显属鉴定依据错误。鉴定机构在解释为何选用**公司检测报告，而非**市环保局结果报告单时，声称**市环保局结果报告单上未加盖业务章和骑缝章，故报告不规范，所以不采用该份报告的数据，但在**公司提交的**市环保局结果报告单首页上清晰的加盖有**市环境监测站的业务专用章及骑缝章，因此，鉴定机构给出的理由与事实完全相悖。二、机械设备公司提供的设备自设计时既存在问题，且未尽到维修义务是造成目前合同不能履行的根本原因，相反**公司的尾气是否充足并不影响合同的履行。**公司的尾气流量问题，仅仅是生产条件问题，其一时流量不足，不必然代表其尾气始终不足。根据鉴定机构换算的数据，**公司检测报告中显示**公司的尾气流量为5950Nm3/h，而**市环保局结果报告单中显示**公司的流量为11436.6Nm3/h，而制造方设计文件中设计的流量数值为11660.6Nm3/h，因此，三者对比可以发现**公司设备的尾气流量是能够满足本合同约定需求的，而机械设备公司的设备烟气酸露点温度选取不合理和过热器减温水阀存在内漏则是自设计时既存在的问题，且在之后机械设备公司又怠于履行维修义务，故而造成该合同不能完全履行。机械设备公司应承担合同履行不能的全部过错责任。三、一审法院不支持**公司要求机械设备公司赔偿利息损失的诉求，显失公平。如一审法院认定**公司与机械设备公司就合同履行不能各自承担相应的过错比例事实认定正确，**公司要求机械设备公司赔偿利益损失的诉请人民法院也应一并按照过错比例予以判决，一审法院驳回了**公司的该项诉讼请求，有失公平，请二审法院予以纠正。 机械设备公司辩称，答辩意见同其上诉理由。 机械设备公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回**公司的诉讼请求，支持机械设备公司的反诉请求；2.本案全部诉讼费用由**公司负担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，机械设备公司已履行完毕《余热回收发电设备买卖合同》约定的卖方义务，合同履行过程中不存在合同解除事由，一审法院判决解除合同明显错误。《余热回收发电设备买卖合同》签订后，机械设备公司在**公司工厂已进行施工、安装和调试设备，于2014年9月26日交付**公司正式运行。余热发电设备安装后，**公司的热源尾气一直不能达到合同约定的参数，一审法院委托的司法鉴定报告也证明了这一点。根据《余热回收发电设备买卖合同》第六条验收标准及验收中约定：“如果需方热源不能达到条款《二、需方需提供的热源尾气参数需满足》的要求，需方须在2个工作日内调整热源使之达到要求，如果调整后的热源还不能达到要求，则验收自动合格。”故涉案余热发电设备已按该条约定自动验收合格。机械设备公司按照合同约定交付了设备，并经**公司验收合格，已经履行完合同约定的卖方义务，而**公司未按合同约定履行付款义务。一审法院以合同目的无法实现为由解除合同的认定错误。二、一审司法鉴定程序错误，鉴定结论存在错误认定。1.一审法院未组织机械设备公司、**公司对后续双方按鉴定机构要求补充的鉴定材料进行质证，径直交于鉴定机构进行鉴定，在机械设备公司与**公司提出该问题后仍未纠正，至一审判决下发也未组织双方进行质证，故一审鉴定报告存在依据不足，不应作为定案根据。2.一审法院未按**公司的申请通知鉴定人员出庭作证。机械设备公司与**公司在收到鉴定报告后即提交鉴定异议与鉴定人员出庭申请书，但一审法院未转交该鉴定异议，也未审查出庭申请直接进行了庭审程序，只是在开庭后转交鉴定异议并由鉴定机构答复。3.鉴定结论中关于机械设备公司的设备质量问题的认定存在错误。鉴定报告上指出的余热设备出口温度128℃与机器设备的出口温度150℃明显相悖，鉴定机构鉴定时运用的数据错误。过热器减温水调节阀仅是设备中的一个部件，鉴定机构以安装调试时的照片数据认定设备存在质量问题明显错误。三、一审法院认定机械设备公司的过错程度为60%，明显加大了机械设备公司责任。机械设备公司认为其公司的机器设备不存在质量问题，即使按照鉴定报告结论，该机器设备发电不足的主要原因也是**公司的烟气流量严重不足。因此，一审法院酌定机械设备公司承担60%过错责任明显不当。 **公司辩称，答辩意见同其上诉理由。 **公司向一审法院起诉请求：1.解除**公司与机械设备公司于2012年8月30日签订的《余热回收发电设备买卖合同》及其《补充协议》；2.机械设备公司返还**公司已支付的预付款194.4万元，并按同期人民银行贷款利率赔偿其利息损失422530.23元（暂计至2016年12月5日），诉讼期间及本息实际偿付完毕之日的利息，请一审法院一并裁决；3.本案的诉讼费由机械设备公司承担。 机械设备公司向一审法院提出反诉请求：1.**公司支付机械设备公司货款388.8万元，利息201164.16元（自2014年9月1日起暂算至反诉之日并要求按银行同期贷款利率支付利息至判决确定之日），以上共计4089164.16元；2.本案诉讼费用由**公司承担。 一审法院认定事实：2012年7月11日，**公司与河南中经进出口有限责任公司签订了一份《合作意向书》，主要载明：**公司同意将其生产中产生的余热作为余热回收发电设备的热源提供给河南中经进出口有限责任公司使用等。 2012年8月30日，**公司（作为需方）与河南中经进出口有限责任公司（作为供方）签订了一份《余热回收发电设备买卖合同》，主要内容有：产品名称：碳素厂500KW尾气余热回收发电设备，总额定功率500KW，数量1，总金额583.2万元，收到需方全额预付款后，6个月内完成设备调试发电。（第二条）需方需提供的热源尾气参数需满足：烟气入口温度≥730℃；废气流量≥密度0.3538，速度10.45，灰尘含量不大于5g/Nm3；烟气成分：O2，7.5%，N2，80.6%，CO2，11.7%，CO，33ppm；SO2,4530ppm；NOx，185ppm；每年提供的尾气的最短时间为12个月，每月提供的尾气的最短时间为30天，每天提供的尾气的最短时间为24小时。供方提供的余热回收发电设备输出质量需满足：额定总装机功率碳素厂500KW（以发电设备自带的电控柜显示为准）；额定电压400V；稳态电压调整率±3%；电压稳定时间≤3s；额定频率50Hz；稳态频率调整率±3%；频率稳定时间≤5s。（第六条）验收标准及验收：在热源满足第二条的情况下，供方提供的余热发电设备满足以下条件，即视为验收合格，需方在2个工作日内签署验收合格证书，如无正当理由拒绝签署，则验收合格证书视为已签署生效：1.供方已完成设备的安装调试；2.设备已完成48小时连续运行，余热发电机组输出功率、电压、频率等均达到额定值（以设备自带配电柜显示数据为准）；3.供方已将与设备相关的合格证、相关的维护使用说明书等资料交付需方；如果热源不能达到第二条的要求，需方需在2个工作日内调整热源使之达到要求，如果调整后的热源还不能达到要求，则验收自动合格。（第七条）预付款及预付款保函：需方支付预付款总额194.4万元到供方制定的账号，支付时间为需方在签订合同后7个工作日内预付583200元给供方，需方在合同签订后5个月内预付1360800元给供方，其余款项按第八条支付；供方收到需方全额预付款后7个工作日内，开立预付款保函给需方，保函金额为194.4万元，有效期为2个月；如果设备在调试完成后一个月内连续72小时输出功率低于500KW，则需方可以向银行申请保函付款，供方收回其提供的设备，输出功率以设备自带控制柜显示为准；设备调试完成后一个月内，如果发电设备额定输出功率没有出现连续72小时低于500KW的情况，则保函自动失效，输出功率以设备自带控制柜显示为准。（第八条）尾款付款方式及期限：需方按照供方指定，和第三方签署相关合同，由第三方代收需方付款，自安装调试完成之日起，需方按月无条件直接付款到供方指定的第三方账户（每月应付款为10.8万元），付款时间为该付款月的上个月的最后一个周内付清该付款月应付款。（第十条）违约责任：3.如供方提供的设备由于产品质量原因不能满足本合同第三款规定的额定输出要求，则供方应向需方按照相对应本合同第七条的电费价格标准支付赔偿金，单套发电设备赔偿金支付标准为（500-发电设备自带的电控柜显示的功率数值）×发电设备原因故障小时数值×相对应本合同第八条的电费价格。（第十一条）运行服务及售后服务：供***所提供的设备质保期为3年，自本设备安装调试完成之日起算等。 期间，**公司（作为需方）与河南中经进出口有限责任公司（作为供方）另签订了一份《补充协议》，主要载明：双方一致同意，在设备质保期内，如因供方设备原因造成不能发电，则供方有义务在收到需方通知后尽快组织对设备进行维修，且维修完成重新投入正常运行最晚不超过收到通知后60天；需方在设备发生故障维修期间有权暂停支付合同规定的到期应付款项，故障期间所需支付的款项相应顺延，直到供方收到全部合同尾款388.8万元时止；如在需方发出故障60天后设备仍不能发电，则供方需在不破坏需方附属设施的前提下自行拆除设备，并在设备拆除完毕之日起7个工作日内将需方支付的预付款总额194.4万元及按银行同期存款利率返还给需方；如需方违反合同第八条的规定，未按时足额付款给供方且逾期不足两个月的，需方除应在供方催款通知书中要求的付款时间内及时支付应付款项外，并应按同期银行存款利息向供方支付逾期利息；如应付款项连续拖欠两个月以上，则供方有权在书面通知需方之后的5个工作日内拆除撤回其安装的所有设备，合同视为自动终止，供方无需返还需方已经支付的所有款项；如因需方违约造成合同终止的情形，则需方因配合供方拆除供方所有设备，并保证在供方设备完好的情况下自行拆除归属于需方的附属设备，如需方在接到供方拆除设备的书面通知之日起三日内未履行上述义务，则供方有权自行拆除并不承担由此可能造成的一切损坏赔偿责任；双方一致同意需方应将设备所有款项直接支付给供方，不再支付给供方指定的第三方等。 2012年10月9日、2013年5月6日、2013年5月7日**公司先后向河南中经进出口有限责任公司支付货款共计194.4万元。 2013年9月，**公司与河南中经进出口有限责任公司另签订了一份《碳素煅烧炉尾烟余热发电项目合作框架协议》，主要约定：河南中经进出口有限责任公司与**公司为共同合作开发利用石油焦煅烧生产线的余热资源进行余热发电项目建设；余热发电项目的建设基于**公司煅后焦生产过程中产生的大量的余热资源和**公司现具备建设余热电站的相关条件，余热发电项目依附于煅后焦生产线进行建设和运行；建设余热发电项目的总原则为建设余热电站不降低现有煅后焦产线的各项经济技术指标，余热电站的建设及生产运行不能影响煅后焦生产线系统的正常运行；**公司是一家煅后焦生产企业，该企业拥有石油焦煅烧炉2座，共56罐，年运行330天，当前余热状态为待利用等。 2014年5月6日，**公司的***、***与河南中经进出口有限责任公司的**、***、***、***及中船重工的***共同形成了一份《**余热发电项目有关安装调试工作协调会议纪要》，主要载明：会议议题：一、冷却水塔的耗水量及补充水源问题。汪部长确认冷却水塔的耗水量为8吨/小时，需要保证补充水源的稳定可靠，通过协商，在原有的水井里，增建一套输水泵和输水管路，直接通向冷却水塔的水池，预计1周的工期可以完工。二、生产负荷未能满足调试条件的问题。三、进气闸板的更换问题。四、主控机房的汽轮机和升压变压器的隔音隔热问题等。 2014年12月12日，中船重工第七一二研究所武汉长海高新技术有限公司的***向河南中经进出口有限责任公司的***发出了一份传真，主要载明：关于**项目继续解决的几个问题的答复如下：1.引风机前的闸门已调整不动，不能正常运行，改造建议更换或加装变频器；引风机风门不能调整是由于烟气含硫量高，排烟温度低，烟气灰尘在风门处聚集，并形成结晶，导致风门转轴卡死，对风门转轴处灰尘进行清理后即可恢复正常。2.引风机后的闸门（横向）已调整不动；闸板不能滑动是由于滑槽内聚集的硫结晶堵住滑槽所致，可将闸板拉出来后，清理下滑槽和闸板上的杂物即可。3.汽轮机进气调整闸不能正常调整；汽轮机进气调节门已经更换过，由于内外温差较大，阀杆出现弯曲变形属于正常现象，不影响运行时的调节，运行时，可根据变形情况调整下执行机构即可。4.变速箱轴高温不下，油站冷却器进水需加过滤器。5.冷却塔风机因向外抽水太大，使水在地面形成积水。6.设备不能正常运行，导致运行人员情绪波动大，担心工资不能正常发放；锅炉、汽轮机、发电机需要相关专业人员运行和维护，关于运行人员的要求已多次提交给你公司，如设备在运行时得不到较好的维护，将大幅缩减设备寿命，增加运行维护成本等。 2015年3月18日，河南中经进出口有限责任公司名称变更为机械设备公司。 审理中，**公司称，2014年6月至11月，设备一直在安装调试阶段，之后的质量问题已经无人再管，并未投入正式运行。机械设备公司称，2014年4、5月份设备交付并开始调试，2014年9月26日调试完毕，举行剪彩仪式并投入使用。 在本案的审理过程中，**公司申请对机械设备公司提供的余热发电设备是否存在质量问题以及该质量问题产生的原因进行鉴定。本院依法委托浙江省机电产品质量检测所进行鉴定，该鉴定机构于2018年11月29日做出《鉴定意见书》一份，主要载明，五、鉴定意见1、余热发电设备的前道进口烟气运行流量严重不足，是导致余热发电设备发电不足的主要原因；2、烟气酸露点温度选取不合理、过热器减温水调节阀存在内漏，也影响余热发电设备的发电量和使用寿命。**公司为此支付鉴定费共计153211元。 一审法院认为，**公司与机械设备公司签订的《余热回收发电设备买卖合同》及补充协议，成立、有效。双方均应按照合同约定履行相应的义务。现根据会议纪要和传真件中载明的涉案设备安装调试过程中存在的问题和浙江省机电产品质量检测所做出《鉴定意见书》，**公司诉称设备存在质量问题，致使合同目的无法实现，要求解除合同，一审法院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状并有权要求赔偿损失。根据《鉴定意见书》的鉴定意见，1、余热发电设备的前道进口烟气运行流量严重不足，是导致余热发电设备发电不足的主要原因；2、烟气酸露点温度选取不合理、过热器减温水调节阀存在内漏，也影响余热发电设备的发电量和使用寿命，故对于合同无法继续履行，双方均有过错，现**公司诉请机械设备公司退还已支付货款194.4万元并赔偿损失，但根据双方的过错程度和合同的履行情况，机械设备公司退还已支付货款的60%即116.64万元为宜，**公司诉请过高部分，证据不足，一审法院不予支持。鉴于合同已经解除，机械设备公司反诉要求**公司支付剩余货款，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第九十四条第一款第四项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、中国机械设备工程（河南）有限公司于本判决生效后十日内退还郑州***金材料有限公司货款116.64万元；二、驳回郑州***金材料有限公司的其他诉讼请求；三、驳回中国机械设备工程（河南）有限公司的反诉请求。案件受理费25732元，由郑州***金材料有限公司负担10434元，中国机械设备工程（河南）有限公司负担15298元。反诉受理费19757元，由中国机械设备工程（河南）有限公司负担。鉴定费153211元，由郑州***金材料有限公司负担76605.5元、中国机械设备工程（河南）有限公司负担76605.5元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。机械设备公司新提交《武汉长海高新技术有限公司、**市**碳素厂余热发电工程施工图设计第一卷第一册施工图总说明及卷册目录（热机部分）》的内容。用以证明机械设备公司设计的设备排烟温度是150度，与鉴定机构鉴定意见给出的设备排烟温度128度不一致，说明鉴定结论错误。**公司质证认为，第一、该份证据与本案无关。该证据显示的是**市**碳素厂的余热发电工程，而本案是郑州***金材料有限公司与机械设备公司之间的买卖合同纠纷关系，因此该施工图与本案无关。第二、该份证据不属于新证据。一审中，一审法院已经给了双方足够的举证时间，要求双方提供检材。因机械设备公司未提供检材所造成的不利后果应由其自行承担，且机械设备公司在一审中提供的检材中已经包含了诸多设计单位的材料。 诉讼中，根据**公司、机械设备公司的申请，本院依法组织鉴定机构浙江省机电产品质量检测所出庭对当事人所提异议进行了当庭解释和答复。 经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，（一）关于浙江省机电产品质量检测所出具的《鉴定意见书》能否被采信问题。 **公司上诉称，鉴定机构依据机械设备公司提供的设计计算书和**公司出具的检测报告，作出导致涉案余热发电设备发电不足的主要原因系**公司烟气运行流量不足的鉴定意见依据不足。但根据查明的事实，**公司、机械设备公司双方在《余热回收发电设备买卖合同》中并未对烟气流量进行约定，且本次鉴定是针对涉案设备进行的理论校核，故鉴定机构依据涉案设备设计计算书中要求的数值与**公司的尾气参数进行对比作出结论并无不当。至于鉴定机构采用**公司检测报告而非**市环保局结果报告单的原因，鉴定机构已经从两份报告单的外观表现和内容上给出了合理解释，并不存在鉴定结论依据明显不足的情形。**公司关于应以《余热回收发电设备买卖合同》中约定的数值和**市环保局出具的结果报告单作为认定依据的上诉意见与本案事实不符，应不予采纳。 机械设备公司上诉称，《鉴定意见书》中关于余热设备出口温度为128℃的认定与该设备的实际情况不符，存在运用数据错误。但现有证据材料中标明的排烟温度128℃，而非机械设备公司主张的排烟温度150℃，且一审中机械设备公司对于鉴定机构认定其酸露点计算错误并未否认，只是提出烟气酸露点温度低并不必然导致锅炉效率低，但未提供充分证据加以否定。因此，鉴定机构按照专业计算方法，计算得出的烟气酸露点温度选取不合理会影响余热发电设备正常运行的结论，依据充分。此外，关于过热器减温水调节阀内漏问题，机械设备公司认为鉴定机构仅依据安装调试时的照片数据就得出该部件存在内漏情况明显错误，但其对鉴定机构所依据的照片真实性并无异议，且无证据证明内漏情况已得到解决，故鉴定机构作出涉案余热发电设备存在质量问题的认定并无不当。 综上，机械设备公司、**公司虽都对《鉴定意见书》提出异议，但均未提出重新鉴定申请，亦未能提供有效证据证明涉案鉴定存在程序严重违法等足以导致鉴定结论无效的情形，故一审法院对于该《鉴定意见书》予以采纳并无不当。 （二）关于涉案《余热回收发电设备买卖合同》应否解除，以及双方当事人对合同履行情况应负责任问题。 《余热回收发电设备买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。现根据合同履行过程中形成的会议纪要、传真内容和鉴定机构作出的《鉴定意见书》，可以认定涉案余热发电设备存在质量问题，双方的合同目的已经不能实现，符合法律规定的解除合同的条件，应予解除。关于双方对于涉案合同未能继续履行所应承担的责任。根据鉴定机构出具的《鉴定意见书》，双方对涉案合同无法继续履行均有过错，故对相关损失应依过错程序予以分担。**公司已经支付货款194.4万元，一审判决基于合同履行情况酌定由机械设备公司退还货款的60%即116.64万元，处理并无不当。**公司上诉关于应支持其全部诉讼请求，以及机械设备公司上诉关于应继续履行合同支付其剩余货款的主张，均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，**公司、机械设备公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费46631元，由郑州***金材料有限公司负担11576元，由中国机械设备工程（河南）有限公司负担35055元。 本判决为终审判决。 审判长**来 审判员*** 审判员*** 二〇一九年七月十九日 书记员***