**县永安爆破工程有限公司、****建设有限公司等与****房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省**县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0523民初3080号 原告：**县永安爆破工程有限公司，住所地**县***道康乐路89号（二楼），统一社会信用代码91330523754939399G。 法定代表人：***。 原告：****建设有限公司，住所地**县灵峰街道浮玉南路61号（金融大厦）1幢1505、1506、1507、1508号，统一社会信用代码913305230542020893。 法定代表人：***。 两原告共同委托诉讼代理人：李坤，浙江泰杭（**）律师事务所律师。 两原告共同委托诉讼代理人：**，浙江泰杭（**）律师事务所律师。 被告：****房地产开发有限公司，住所地**县递铺镇长乐社区居委会内，统一社会信用代码91330523058336447Y。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**，浙江金道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江金道律师事务所律师。 原告**县永安爆破工程有限公司（以下简称永安公司）、****建设有限公司（以下简称汇铭公司）与被告****房地产开发有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月19日立案受理后，依法适用简易程序于2020年4月8日公开开庭进行了审理。永安公司、汇铭公司的共同委托诉讼代理人李坤、**，**公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。后因案情复杂，依法转为普通程序于2020年6月22日公开开庭进行了审理，永安公司、汇铭公司的共同委托诉讼代理人**，**公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 永安公司、汇铭公司向本院提出诉讼请求：1.**公司给付工程款3366073元及逾期付款利息损失81347元（以3366073元为基数，按年利率6%暂自2018年10月26日起计算至2019年3月20日，实际要求计付至款清之日止）；2.**公司支付财产保全担保费8625元；3.本案诉讼费、财保费由**公司承担。***公司、汇铭公司变更第一项诉请为判令**公司给付工程款140万元及逾期付款利息损失[以140万元为基数，支付自起诉之日起至实际履行之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付]。事实与理由：2015年，永安公司、汇铭公司与**公司签订《施工合同》一份，约定由永安公司、汇铭公司负责**公司开发的****小区道路、排水、景观、绿化和总布水电安装工程的施工，合同价格1750万元，工程量如有变更的由双方另行签证，工程款在工程完成后支付至60%进度款，验收合格交付使用后付至80%，审计完毕付至95%，余5%保修款两年保修期满后支付。合同签订后，永安公司、汇铭公司进场施工。现该工程已于2016年2月完成竣工验收，2018年10月完成审计，最终审定的工程造价金额为17166073元，但**公司仅支付工程款1380万元，剩余工程款一直未付。现经多次调解，永安公司、汇铭公司自愿变更诉请，按照140万元工程款进行主张。 **公司答辩称：永安公司、汇铭公司主张**公司支付工程款无合理依据，不应得到支持。具体理由如下：1.永安公司、汇铭公司主张工程款17166073元，并非双方之间实际工程造价审定金额，施工合同约定工程暂定价为1750万元，工程量如有变更，双方可另行签证。案涉工程造价应当以施工合同发包方与承包方之间的最终审定价为准，而17166073元系**公司与**经济开发区管理委员会之间的审定价，不能作为永安公司、汇铭公司与**公司之间的结算依据。根据常理判断，永安公司、汇铭公司与**公司之间的审定价必然低于**公司与政府之间就该部分工程的审定价。2.**公司不存在欠付工程款的情况，根据合同约定，验收合格后支付至80%，审计完毕支付至95%。目前案涉工程已竣工验收，但因永安公司、汇铭公司原因尚未审计完毕，即使按照合同暂定价1750万元，**公司应当支付的工程款仅为1400万元。永安公司、汇铭公司提交的**公司与政府之间的审定价，虽不能证明双方之间的实际审定价，但能侧面证明永安公司、汇铭公司对于该价款和工程量的认可。根据审定价的80%，**公司仅需支付工程款1373.28万元，根据永安公司、汇铭公司自认已支付工程款1300万元，**公司实际超额支付。另，根据**公司提供的****房地产开发有限公司****小区初审稿，永安公司、汇铭公司与**公司之间的初审价仅为14000704元，与永安公司、汇铭公司主张的17166073元相去甚远。根据常理，初审价较为合理，且**公司支付的1300万元，已达到初审价的98%，在未产生最终审定价的情况下，**公司并不存在欠付工程款的情形。3.因永安公司、汇铭公司未将污水管接入污水井，造成业主损失，**公司垫付赔偿款维修金约37万元，该笔款项应当从工程款中进行抵扣；4.永安公司、汇铭公司还应承担**公司已经垫付的审计追加费用297957元，并且同意在工程款中抵扣。**公司保留该两笔款项的反诉或另行起诉的权利。在案涉工程未审计完毕，且已经支付1380万元工程款的情况下，并不存在欠付工程款的事实。5.第二项和第三项诉讼请求无合理依据，应当予以驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了相应证据，本院组织双方进行了证据交换和质证，永安公司、汇铭公司提交的施工合同、竣工验收证书、政府投资项目工程造价结算审定表、保全担保费发票、招标文件，**公司提交的施工合同、补充协议、结算业务付款通知、结算书、***用、情况说明，双方对上述证据的真实性均无异议，对其真实性本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据作如下认定：1.微信聊天记录，永安公司、汇铭公司据此证明双方在前期对账时，对政府审定的工程价款17166073元是认可的，有争议的是审计追加费及相关折扣方面的纠纷；**公司质证对三性均不认可，称即使微信聊天记录的截图是真实的，也不能证明**公司的相关人员认可将其与政府之间的结算价作为其与永安公司、汇铭公司之间的结算审定价。本院认为，该份微信聊天记录所载的结算明细并未得到双方的盖章确认，故对其证明力不予认定。2.投标书照片，永安公司、汇铭公司据此证明从招投标开始就是固定总价，其投标的总价为20020345元，最终在优惠后签订的合同价款是1750万元的事实；**公司质证称工作人员已离职，文件没有保存，对真实性无法核实，且该份材料仅系报价函，并非完整的投标书，双方之间存在价格磋商的过程，最终形成了现有的施工合同。本院认为，案涉工程系招投标工程，**公司对永安公司、汇铭公司报过投标书的事实予以认可，但以相关经办人员已离职，相应的材料未保存为由表示无法核实，亦拒绝提供**公司留存的投标书，而根据**公司发布的招标文件来看，该份投标书与招标文件中的附件1投标书格式、内容无实质性差异，且该份投标书系永安公司、汇铭公司从**公司的材料中拍照取得，对真实性予以认定，至于案涉工程的计价方式是否固定总价，本院将在下文予以阐述。3.结算初审稿、情况说明及邮件发送记录，**公司据此证明双方就案涉工程委托审计单位审计并形成了结算初审稿，审计单位向**公司提供了结算初审稿，**公司将初审稿以邮件方式发送给永安公司、汇铭公司的事实；永安公司、汇铭公司质证称初审稿是**公司单方委托第三方制作的，对初审稿的内容不认可，且案涉工程明确约定工程总价为1750万元，是固定总价，不应当以审计结果来确定工程价格。本院认为，该份结算初审稿系**公司单方委托制作，未得到永安公司、汇铭公司的确认，故对其证明力不予确认，对情况说明及邮件发送记录的证明力亦不予确认。 经审理，本院认定本案事实如下： 2015年1月12日，**公司就“****”小区市政道路、排水、绿化景观工程发布招标文件，对投标报价要求及方法约定“本招标工程采取固定总价，招标人根据实物、施工图纸，自主报价，并承担投标责任，固定总价均包括实施和完成第1.5条中市政道路、排水、绿化景观工程工程范围内容所需的人工、材料、机械、质检、安装、调试、缺陷修、管理、保险、税金、利润，以及为完成招标文件中明示、未明示的应由承包人负责所有责任、义务等的一切费用”，对承包方式约定“本次招标发包的市政道路、排水、绿化景观工程，实行固定单价可调总价的承包方式”。 2015年1月26日，永安公司、汇铭公司向**公司报送投标书，载明投标工程固定总价为20020345元。***公司、汇铭公司与**公司签订《****房地产开发有限公司****小区道路、排水、景观、绿化及总布水电安装工程施工合同》，约定由永安公司、汇铭公司承建**公司开发的****小区道路、排水、景观及总布水电安装工程的施工，合同价格1750万元，采取包工包料形式承包。合同价款调整情况有施工图范围内工作内容无法实施引起的设计变更（清单说明已经明确的除外）造成工程量增减的、施工现场遇到施工困难需另行签证的，以及建设单位发出错误性指令的，由**公司承担返工费用并按实顺延工期。付款进度为工程完成后支付至60%进度款，验收合格交付使用后付至80%，审计完毕付至95%，余5%保修款（一年保修期满后支付40%保修款，剩余部分保修款二年保修期满后视情况支付）。结算解释依据文件顺序为本工程施工补充合同、招标文件、投标文件。工程保修期为道路、排水、景观工程保修一年，水电安装工程保修期为2年，绿化工程保活一年。保修期、保活期均从竣工验收合格之日起，保修金自工程验收合格后第一年退回3%、第二年退回2%，不计息。本合同与报价须知、投标文件不一致时，以本补充合同条款为准。 2016年10月26日，永安公司、汇铭公司与**公司针对修改提高****市政、排水、景观及总布水电工程的结算送审造价等问题，签订补充协议。 案涉工程于2015年7月20日开工，于2016年2月3日竣工验收合格。案涉工程因室内污水管未按规范接入市政管道，导致****小区多幢房屋发生套内污水满溢造成损失及***用，**公司就此支付业主赔偿款、***共计369996元。 **县经济开发区管理委员会与**公司之间就案涉工程进行工程造价审计，审定造价为17166073元。 **公司已支付永安公司、汇铭公司工程款共计1380万元。 本案的争议焦点为案涉工程的计价方式为固定总价还是固定单价。 永安公司、汇铭公司主张案涉工程系固定总价，双方未约定需进行审计，施工合同及招投标文件均约定固定总价，投标价格为20020345元，按照下浮比例优惠签订了施工合同，施工合同价款确定为1750万元；**公司主张案涉工程系固定单价，施工合同第十条、第十一条、第十二条对工程实际结算方式进行了明确的约定，工程款付款进度为竣工验收合格交付使用后付至80%，审计完毕付至95%，工程需要审计并根据审计结果进行付款，双方是认可的，补充协议也能看出双方对于工程需要进一步审计，并以最终审计价为付款依据是认可的。本院认为，固定总价是当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件计算、调整和确认建设工程造价，在约定的范围内合同总价不作调整。本案中，从永安公司、汇铭公司与**公司签订合同的过程及施工合同、招投标文件来看，案涉工程的工程范围、工程内容以及风险是明确的，确定合同总价1750万元，施工合同对合同价款需要调整的情形进行了约定，现双方均确认不存在合同价款需要调整的情况，故案涉合同应以1750万元确定工程造价。至于施工合同中约定的“审计完毕付至95%”，仅系对付款进度的约定，并不能证明案涉工程造价需以审计结果为准。招标文件中约定的“本次招标发包的市政道路、排水、绿化景观工程，实行固定单价可调总价的承包方式”与其他合同文件存在冲突，依据结算解释顺序，应以施工合同确定的计价方式进行确定。永安公司、汇铭公司与**公司签订的补充协议，针对修改提高结算送审造价等问题进行约定，并未改变施工合同约定的计价方式。综上，本院认定案涉工程的计价方式为固定总价，工程造价为1750万元。 本院认为，永安公司、汇铭公司与**公司签订的施工合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规效力性强制性规定，应属有效。案涉工程造价1750万元，**公司已支付工程款1380万元，因工程质量问题产生的赔偿款、***369996元，永安公司、汇铭公司予以认可并同意在工程款中扣除。**公司主张根据补充协议，其与**经济开发区管理委员会之间就案涉工程产生的审计追加费用297957元应由永安公司、汇铭公司承担，永安公司、汇铭公司予以认可并同意在工程款中扣除，剩余工程款**公司应按时支付。现永安公司、汇铭公司自愿按140万元工程款主张，系自由处分其权利，本院不予干涉。案涉工程于2016年2月3日竣工验收合格，保修期已届满，永安公司、汇铭公司主张**公司支付起诉之日起的利息损失，其主张的利率标准符合法律规定，本院予以支持。永安公司、汇铭公司主张的财产保全担保费，并非实现债权的必要费用，超过**公司订立合同时能够预见的损失，且双方对费用的承担并无约定，故本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下： 一、****房地产开发有限公司给付**县永安爆破工程有限公司、****建设有限公司工程款140万元及逾期付款利息损失[以140万元为基数，支付自2019年7月19日起至实际履行之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付]，限于本判决生效之日起十日内履行； 二、驳回**县永安爆破工程有限公司、****建设有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费17480元，财产保全费5000元，合计诉讼费22480元，由**县永安爆破工程有限公司、****建设有限公司负担140元，****房地产开发有限公司负担22340元，限于本判决生效之日起十日内缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。 审　判　长　　*** 审　判　员　　苏　娈 人民陪审员　　*** 二〇二〇年七月十七日 法官助理郎皆佳 书记员**