***与安吉县***镇新农村建设开发有限公司、****建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省安吉县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙0523民初2457号 原告：***，男，1968年7月30日出生，汉族，住安吉县。 委托代理人：***，男，安吉县良朋法律服务所法律工作者。 被告：安吉县***镇新农村建设开发有限公司，住所地安吉县***镇良朋村1幢。统一社会信用代码：913305235793168479。 法定代表人：**。 委托代理人：***、**，浙江求直律师事务所律师。 被告：****建设有限公司，住所地安吉县递铺镇浦源大道南侧2幢1室。统一社会信用代码：913305230542020893。 法定代表人：***。 委托代理人：***、李坤，浙江泰***事务所律师。 原告***与被告安吉县***镇新农村建设开发有限公司（以下简称：***建设开发公司）、****建设有限公司（以下简称：汇铭公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月6日立案受理后，依法适用简易程序由代理审判员***独任审判，于2017年5月5日公开开庭进行了审理，原告***的委托代理人***、被告***建设开发公司委托代理人***、**到庭参加了诉讼。诉讼中，原告申请追加****建设有限公司为本案共同被告，本院审查后予以准许，并通知被告汇铭公司参加诉讼。后本案调整承办人，依法适用普通程序，由审判员***担任审判长，审判员**与人民陪审员**和组成合议庭，于2017年9月18日公开开庭进行了审理，原告***及其委托代理人***、被告***建设开发公司委托代理人***、被告汇铭公司委托代理人***到庭参加了诉讼。诉讼中，据原告***申请，本院对案涉工程造价进行司法鉴定。2018年5月29日，本院对本案进行了第三次公开开庭审理，原告***及其委托代理人***、被告***建设开发公司委托代理人***、被告汇铭公司委托代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告***起诉称：安吉县***镇***一标段土地开发复垦项目***公司中标承建，2013年9月5日，汇铭公司与***建设开发公司签订《土地开发复垦项目建设工程施工合同》，该工程由原告***实际施工并于2014年8月10日通过竣工验收，决算造价为1518601元。因***建设开发公司对增加工程量存疑，故于2016年1月29日送审至安吉县国家项目审计中心，该中心审定金额为1619656元，但***建设开发公司拒绝承认该审定结果，迟迟不肯与安吉县国家项目审计中心办理相关手续，除前期支付39万元工程款外，剩余工程款无限期拖延不付，故诉至法院，请求判令：1.被告***建设开发公司、被告汇铭公司共同支付工程款1229656元并承担逾期付款利息（自竣工验收之日即2014年8月10日起按日万分之二点一的标准计算至2017年4月10日止的利息为250260元，此后利息仍按此标准计算至款清之日止）；2、本案诉讼费由二被告承担。 被告***建设开发公司答辩称：安吉县***镇***一标段土地开发复垦项目是***公司中标承建属实，***建设开发公司与汇铭公司建立了建设工程施工合同的法律关系，该工程实际由该公司施工，原告并非实际施工人，也没有相关证据可证明其是实际施工人，因此原告向被告主张支付工程款缺乏事实和法律依据。二被告签订的合同约定工程款支付时间是以审计通过后支付，现案涉工程款的付款条件未成就。综上，请求法庭依法驳回原告的全部诉请。 被告汇铭公司答辩称：涉案工程已可进行工程结算，应***公司与***建设开发公司进行结算，原、被告间没有工程分包关系，原告与汇铭公司间未签订合同，不存在任何合同关系。原告也明确了工程是由***手中转包，更印证了原告与汇铭公司间无合同关系，就无权向汇铭公司主张权利。汇铭公司应提取管理费，在工程中参与了招投标及工程相应管理，工程结算申报等工作，从收到工程款的支付情况看，扣除相应的管理费及税金，剩余部分再支付，***当时也未提出异议，也能证明汇铭公司能收取管理费。 原告为证明自己的主张，向本院提供了以下证据： 证据一、成交通知书1份，证明汇铭公司中标建设案涉工程。 证据二、施工合同1份，证明二被告就涉案工程建设施工签订了相关合同。 证据三、开工报告1份，证明涉案工程建设施工的开工时间。 证据四、会议纪要2份，证明涉案工程建设施工的变更情况。 证据五、三方填报确认单1份，证明二被告与监理公司对涉案工程量进行了确认。 证据六、申请报告1份，证明涉案工程申请延长工期。 证据七、竣工验收证书1份，证明涉案工程已在2014年8月10日竣工验收的事实。 证据八、情况说明1份，证明涉案工程因工程复杂，具体工程量由***建设开发公司确认，工程量以11号联系单为准。 证据九、工程联系单1份，证明涉案工程进行变更等相关事项。 证据十、决算书1份，证明涉案工程的工程量决算结果为1518601元。 据十一、送审资料3份，证明下列事实：由***建设开发公司送往审计中心涉案工程进行审计的资料，送审中明确***建设开发公司上报的全部资料是真实完整的，承诺今后如发现资料不齐、有虚假、违规行为，由该公司承担全部损失及责任等事实。 证据十二、工程结算审定单1份，证明依据***建设开发公司向审计中心送审后，委托第三方初审结果是工程造价为1619656元。 证据十三、业务凭证6份，证明涉案工程款在***建设开发公司支付给汇铭公司后，***公司返还给原告，涉案工程的实际施工人为原告，故原告主体适格。 证据十四、原告申请本院到安吉县国家项目审计中心调取审计报告，安吉县国家项目审计中心出具了对证据一至十三进行核对一致的证明。 证据十五、本院据原告申请对案涉工程的造价委托浙ＸＸ诚建设工程招标代理有限公司进行司法鉴定，浙ＸＸ诚建设工程招标代理有限公司作出的浙华长字[2018]第100号工程造价司法鉴定意见书，原告以此证明本案工程量应当是鉴定结论第一项工程总造价1475914元。原告认为其作为第九组证据提供的编号为11号联系单中记载的联系事项、变更联系内容具体明确，施工单位、监理单位、设计单位、建设单位均出具了明确意见，该联系单下方空白处由**手写的内容，是事后其私自添加的内容，且**又是***建设开发公司项目负责人，原告对其私自添加的内容不予认可。原告证据十决算书中编号为11号的联系单，对增加的工程量具体细化，施工单位、监理单位、设计单位、建设单位均签名加盖公章，该份联系单是***建设开发公司向国家审计中心送审时备案的，原告对此表示认可。因此，涉案相关工程的审计应以编号11号的工程联系单为准。 证据十六、2013年9月9日原告汇款14万元给***的银行分户明细，证明：被告汇铭公司将案涉工程转包给***后，***又在2013年9月9日将涉案工程转包给原告***施工，并收取原告14万元转包费等事实。 证据十七、原告申请本院向***调查案件相关情况及相关银行明细，本院据此对***作了三份调查笔录及相关银行明细，***作如下陈述：当时汇铭公司法定代表人***是我小朋友，该工程是汇铭公司招标来的，招投标过程我没有参与，公司中标后就将该工程交给我承包施工，我当时承包建设案涉工程时，在2013年9月6日我支付给公司工程保证金、押金9万元，按照公司指示将工程保证金9万元打到老板妹妹***（也是公司财务人员）银行账户中。我进场施工后，***就捣蛋，***没有出面。我做不下去了，我就把工程转让给他们做，他们把前期费用（保证金、押金）14万元给我，因为我之前有交给汇铭公司保证金、押金共计9万元。我们把账算清楚后我就退出承包不再参与施工，费用是他们中谁给我的不清楚了。我收到14万元款项后就退出承包，将工程转包后我就不再参与案涉工程施工，至***公司后来将案涉工程款支付给谁我也不清楚，我从来没有跟汇铭公司说过今后案涉工程款应该支付给谁。 被告***建设开发公司对原告上述证据质证的意见是： 对证据一的真实性、合法性无异议，恰恰证明合同相对方是***建设开发公司与汇铭公司。 对证据二的三性无异议，合同第26条对工程款项支付方式有约定，进度款在工程竣工验收后支付至70%即43.39万元，被告能提供证据证明被告已支付至70%。剩余工程款因条件未成就不支付。合同35.2即第7页对双方约定的承包人其他违约责任，根据***工验收资料，2014年8月20日工程竣工验收，根据该条约定，汇铭公司应在2014年11月20日提供竣工资料交审计，实际提交时间是2016年1月29日，造成审计延误的责任在***公司。***建设开发公司保留向汇铭公司追究其支付违约金的责任。 对证据三、四的三性无异议。 对证据五的三性无异议，第3项内容，30厘米是后来改的，60厘米是真实的。 对证据六、七、八的三性无异议。 对证据九的三性无异议，与原告提供的三方填报确认单中第3、4项数据吻合（工程联系单中区块挖除的内容，数字相乘就是三方填报的第4项），这是由被告***建设开发公司现场管理人**书写的内容。 对证据十编制的真实性、合法性无异议，对决算内容有异议，属汇铭公司单方编制。决算书分布分项工程量清单计价表4-5（序号29-30），提及的11号联系单立方面积及剥离表土外运的立方，增加工程量的内容与原告提供的证据九、证据五都是吻合的。被告编制工程联系单时，二被告对外运更作图项目及玻璃表土外运面积都认可为35874.2平方米，折合立方为17937.1立方米，21524.5立方米是填方的。决算书的真实性有异议，汇铭公司**无异议，对决算书中编号11的联系单有异议，35874.2平方米变成61296.4平方米，该决算书中11号联系单与原告提供的证据九中11号联系单内容相矛盾。被告仅认可证据九中11号工程联系单，不认可决算书中11号联系单。汇铭公司编制结算表时，没有以决算表所附的工程量联系单为准，而以证据九中工程联系单及三方填报确认单面积编制决算书。决算书中11号联系单实际是在审计中出现的，系***建设开发公司管理漏洞加盖了公章，与事实不符。 对证据十一的真实性无异议，提交审计日期是2016年1月29日。对承诺书无异议。 对证据十二的三性有异议。 对证据十三的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，汇铭公司向原告有转账行为，不代表汇铭公司与原告存在分包、转包的合同关系，可能存在其他的法律关系，不能达到原告的证明目的。 对证据十四无异议。 对证据十五鉴定报告，应按照第二份联系单即***建设开发公司认可的编号为11的工程联系单确定的造价1250588元，作为确定工程款依据。原告所认可的编号为11的工程联系单不符合原告其他联系单的特征，主要体现在原告认可的编号11的联系单，编号11是在联系单左手边，而其他联系单均在联系单右手边。原告认可的该份联系单没有任何日期签署，而原告提供的其他工程联系单上均有日期签署。原告提供的联系单上是在竣工验收不达标后重新返工出具的临时单，该点在联系单上有明确说明，是因原告施工不符合竣工验收条件财重新施工，因此该份联系单所载明的内容不应计入本案工程鉴定。由于竣工验收不合格导致返工的损失，均应由原告承担。***建设开发公司认可的11号工程联系单中，载明的内容与原告提供的***镇***1标土地开发复垦项目三方填报确认单是相吻合、印证的。该份填报单上有二被告及监理公司三方签字确认，第3条内容工程中存在外购种植土方含量21524.52立方米，该数字与被告认可的11号联系单上的数字相吻合。第4条内容关于外运的土方，也与***建设开发公司认可的联系单数字吻合。因此，***建设开发公司认可工程造价应以***建设开发公司认可的联系单数据为准。 对证据十六、十七的三性没有异议。 被告汇铭公司对原告上述证据质证的意见是： 对证据一至十二的三性无异议，恰恰证明施工单位为汇铭公司，而非原告。 对证据十三的真实性无异议，不能达到原告的证明目的，无法证明汇铭公司将涉案工程分包给原告。汇铭公司与***合作关系，是***指定汇铭公司将工程款支付至原告处的。 对证据十四无异议。 对证据十五，鉴定结果由法院认定，我司认为应以最终认定的造价按10%提取管理费。 对证据十六、十七的三性没有异议。 被告***建设开发公司为证明其辩称，向本院提交下列证据： 证据十八、发票及转账凭证7份，证明***建设开发公司向汇铭公司共支付工程款43.3万元，已支付至合同价款70%的工程款。 证据十九、编号为11号工程联系单1份即证据九，证明外运土方及内运土方涉及面积35874.2平方米，并不是61296.4平方米。 证据二十、湖土字（2014）71号文件1份，证明涉案工程竣工验收时间是2014年11月28日，由湖州市国土资源局组织验收。 证据二十一、调查笔录4份（设计单位、监理单位、业主单位代表、工程所在地村委主任），证明下列事实：涉案工程仅有1标段区块1存在外购耕作土内运填方的事实。区块2没有外运耕作土填方，只存在少量废渣外运的事实。原告提供的决算书中11号联系单是虚增的。 证据二十二、方量计算成果说明2份，证明2015年9月23日的工程联系单是真实的，外运耕作土进行填方的面积是35374.2平方米。 原告对被告***建设开发公司证据的质证意见是： 对证据十八的真实性无异议，对证明目的有异议，涉案工程实际施工人为原告。 对证据十九，***建设开发公司在情况说明中已明确，涉案工程变更的工程量以11号联系单为准。 对证据二十的真实性无异议，涉案工程在竣工验收后才进行返工。 对证据二十一的三性有异议，证人应出庭作证，笔录有**，可能涉及做伪证。 对证据二十二，认为与本案没有关联性。 被告汇铭公司对被告***建设开发公司证据的质证意见是： 对证据十八的真实性无异议，涉案工程***公司承包建设。 对证据十九的真实性无异议，结算价款应由双方的工程审计表为准。 对证据二十的真实性无异议，与本案没有关联性。 对证据二十一的三性有异议，证人应出庭作证。 对证据二十二的三性有异议，工程价款以结算审计表为准。 被告汇铭公司为证明其辩称，向本院提交下列证据： 证据二十三、收据1份，证明案涉工程***公司内部整体承包给***，***于2013年12月16日支付2万元保证金或管理费的事实。 证据二十四、领（付）凭证5份，证明下列事实：在***建设开发公司支付给汇铭公司相应的工程进度款后，汇铭公司应***的要求，由***及原告代为办理领（付）款凭证，在***建设开发公司支付进度款中扣除了管理费3万元及5.93%的开票税金，汇铭公司总的开票金额为62万元。 证据二十五、发票3份，证明应***建设开发公司要求开具发票62万元，实际付款43万元，汇铭公司承担了相应的税金成本5.93%。 原告对被告汇铭公司证据的质证意见是： 对证据二十三，不予认可，原告给了一笔3万元、一笔5万元在工程款扣掉3万元，还有5万元直接给***的，工程是从他这里转包的。 证据二十四、二十五，对发票、领（付）款凭证的真实性无异议。原告收到工程款39万元，至于二被告是如何结算的原告不知情。***挂靠汇铭公司处中标的，实际施工由原告施工的，等于是原告花了8万元买标的，整个工程***是没有参与施工的，都是原告一个人。 被告***建设开发公司对被告汇铭公司证据的质证意见是： 对收据及凭证由法院查实，***建设开发公司对情况不知晓无法核实。对发票是认可的，对收到的工程款43.3万元与付款凭证相印证，根据被告汇铭公司情况说明，证明本案工程是***公司工程后整体转包给***，***与原告的关系目前缺乏书面合同、证据予以证实。 经审查，本院对本案证据认定如下： 对证据一至证据十二，因是被告***建设开发公司向安吉县国家项目审计中心送审的资料，故对上述证据中一、二、三、四、六、七、八、十一、十二的真实性本院予以认定。 其中证据九，被告***建设开发公司项目负责人**在证据九11号工程联系单中共签了二次姓名，**第一次签名是签在11号工程联系单表格内规定的位置即项目负责人栏，加盖公章并伴有落款时间，该次签名应当是其履行职务行为的正常签名；而**第二次签名是在该工程联系单中底部表格之下空白处**手写的内容之下，也没有落款时间，也未加盖公章，现原告对证据九11号工程联系单底部表格之下空白处由被告***建设开发公司项目负责人**手写添加的内容有异议，认为这是**事后擅自添加的内容，且被告***建设开发公司也未举证证实该**手写添加的内容已是经过施工方、监理方、设计方确认的，故本院对证据九11号工程联系单中被告***建设开发公司项目负责人**在该工程联系单中底部表格之下空白处手写的内容不予认定，对该证据九中表格内的内容予以认定。 对证据十中11号工程联系单，其表格内均有施工方、监理方、设计方、建设方签章，所填写内容基本上与证据九表格内的内容相吻合，故对证据十中该11号工程联系单予以认定。 对其中证据五，虽有监理方签署“情况属实”的意见，但其仍注明“具体工程量以测量依据为准”，本院认为监理方对该证据中数据的来源和形成、真实性仍持保留意见，即监理方认为该证据中数据并非实际工程量，因此，结合证据九中相关事实，本院对该证据不予认定。 对证据十三，因是汇铭公司（账号20×××45）汇工程款给原告的6份银行转账凭证，二被告对其真实性、合法性无异议，故本院予认定汇铭公司已支付原告工程款为374888元。 对证据十四，被告无异议，本院予认认定。 对证据十五，虽然***建设开发公司认为应按证据九的11号工程联系单鉴定出的工程造价为1250588元作为本案工程造价，但是，因本院对证据九的11号工程联系单中被告***建设开发公司项目负责人**在该工程联系单中底部表格之下空白处手写的内容不予认定，故本院对依据该工程联系单中底部表格之下空白处手写的内容鉴定出的工程造价1250588元不予认定为本案工程造价，因此，本院应当将依据证据九11号工程联系单表格内的内容及证据十中11号工程联系单表格内的内容鉴定出的工程造价1475914元认定为本案工程造价。 证据十六、十七，二被告无异议，本院予以认定。 证据十八，原告对其真实性无异议，故本院认定***建设开发公司已支付汇铭公司工程款433000元。 证据十九与证据九系同一证据，本院已作认定，不再赘述。 证据二十，原告对其真实性无异议，本院予以认定。 证据二十一，原告对其三性有异议，且证人未出庭作证，故本院暂不予认定。 证据二十二，系被告***建设开发公司单方面委托测绘结果，被告汇铭公司及原告均有异议，故本院不予认定。 对证据二十三，原告有异议，根据本院认定的证据十六、证据十七中相关事实（汇铭公司中标后就将该工程交给***承包施工，***在2013年9月6日已支付给汇铭公司工程保证金、押金9万元，2013年9月9日，***在收取原告14万元转包费用后，又立即将涉案工程转包给原告***施工，并退出承包，不再参与案涉工程施工等），****公司也未按本院要求提供该2万元*****标段土地复垦承包款的相关的现金日记流水账等一系列的财务记账凭证，因此，该证据及其证明目的与证据十六、证据十七的相关事实完全不符，显然是伪证，本院不予认定，同时，本院对被告汇铭公司提供伪证的妨害民事诉讼行为将另行予以处罚。 证据二十四，证据二十五，被告***建设开发公司及原告对其真实性无异议，本院予以认定。证据二十五中汇铭公司领（付）款凭证中领款人抬头栏填写的均是“***”，同时将工程款汇到***银行账户中，据此，结合证据十六、十七相关事实以及送审资料移送清单中明确被告汇铭公司联系人为***等事实，本院认为，汇铭公司将从***建设开发公司领取的工程款转付给***的行为表明当时其知晓***已将案涉工程转包给***施工建设，其已认可了***的实际施工人身份，因此，本院认定***是案涉工程的实际施工人。 综上，根据本院认定的证据，结合当事人陈述和本院调查的相关事实，本院对本案事实认定如下： 2013年8月30日，安吉县***镇***一标段土地开发复垦项目***公司中标承建。2013年9月5日，被告***建设开发公司与被告汇铭公司签订《土地开发复垦项目建设工程施工合同》，约定由被告汇铭公司承包建设***镇***一标段土地开发复垦项目，承包范围为招标范围内的土地平整，灌溉与排水，田间道路及绿化等工程，并约定：本工程合同价款为619933元，完成总工程量的30%时，支付合同价款的10%，待工程完成县级验收后，支付至合同价款的70%，并于一周内退还履约保证金及风险金，其余工程款在决算审计报告出具后付至审计价款的95%，余款在养护一年期满后一个月内付清等。2013年9月6日，汇铭公司将案涉工程转包给***施工建设，***支付给汇铭公司工程保证金、押金9万元。2013年9月9日，***因故又将案涉工程转包给原告***施工，并收取原告14万元转包费用。原告完成施工建设后，2014年8月10日，经五方验收，该案涉工程质量符合验收标准。期间，***建设开发公司共支付汇铭公司433000元，汇铭公司又转付给***工程款374888元。2015年1月，汇铭公司制作了案涉工程决算书，决算造价为1518601元。2016年1月29日，***建设开发公司将案涉工程价款结算审计资料移交至安吉县国家项目审计中心进行审计，后该中心出具了工程结算审定单，审定案涉工程造价金额为1619656元，汇铭公司在工程结算审定单施工单位栏**，在工程结算审定单建设单位栏仅有***建设开发公司项目负责人**签名，而***建设开发公司未盖公章，故审计报告一直未能完成定稿。2017年4月6日，原告向本院提供诉讼，要求判令上述诉讼请求。诉讼中，原告以***建设开发公司拒不领取审计报告恶意拖欠原告工程款为由，申请司法鉴定。后经本院委托浙ＸＸ诚建设工程招标代理有限公司对案涉工程的造价进行司法鉴定，2018年5月，浙ＸＸ诚建设工程招标代理有限公司作出的浙华长字[2018]第100号工程造价司法鉴定意见书，本院据此确认本案工程造价为1475914元。 本院认为：被告汇铭公司将其所承建的案涉工程转包给***个人承包施工，***再将该工程转包给原告***施工建设，本案中，原告***是案涉工程的实际施工人。鉴于作为转包关系中的承包人***、***均系个人，均未取得建筑施工企业资质，故被告汇铭公司将其承包的案涉工程层层转包的行为应属无效，因此，被告***建设开发公司与被告汇铭公司之间签订的建设工程施工合同应属无效合同。但是，原告作为被告汇铭公司承建工程项目的实际施工人，仍有权要求转包人的被告汇铭公司支付工程价款及欠付工程款的利息。因本案工程竣工时间为2014年8月10日，而该工程价款结算审计资料移交至安吉县国家项目审计中心进行审计的日期为2016年1月29日，且案涉工程一年养护期早已届满，因此，本院酌定本案剩余工程造价款欠付期间的欠款利息自2017年1月29日起按中国人民银行六个月内贷款基准利率计算。同时，被告***建设开发公司作为发包方，依法应当在欠付工程款范围内对实际施工人***承担责任。至***公司为原告代开税票至***建设开发公司而支出的税费，因汇铭公司未进行举证，故本案中本院不予处理，***公司另行主张权利。综上，对原告***合理的诉请，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下： 一、被告****建设有限公司给付原告***工程款1101026元及欠付工程款期间的欠款利息（自2017年1月29日起计算按中国人民银行六个月内贷款基准利率计算至款清为止），限于本判决生效后十日内清偿。 二、被告安吉县***镇新农村建设开发有限公司在欠付工程款1042914元及欠付工程款期间的欠款利息（自2017年1月29日起计算按中国人民银行六个月内贷款基准利率计算至款清为止）范围内对被告****建设有限公司上述债务承担给付责任，限于本判决生效后十日内清偿。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 三、本案受理费9060元，财产保全费5000元，合计14060元（原告已预缴），由被告****建设有限公司、被告安吉县***镇新农村建设开发有限公司负担，限二被告于本判决生效后十日内缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。 审　判　长　　*** 审　判　员　　冯　涛 人民陪审员　　**和 二〇一八年七月二十四日 书　记　员　　*** ?PAGE*ArabicDash?-18-? ?PAGE*ArabicDash?-19-?