***与古丈县双龙建设工程有限公司、***承揽合同纠纷二审民事判决书

湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘31民终1013号 上诉人（原审原告）：***，男，苗族，住湖南省古丈县。 委托诉讼代理人：***，湖南茶源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：古丈县双龙建设工程有限公司，住所地：湖南省古丈县。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，湖南湘州律师事务所律师。 原审被告：***，男，土家族，住湖南省古丈县。 上诉人***因与被上诉人古丈县双龙建设工程有限公司及原审被告***承揽合同纠纷一案，不服湖南省古丈县人民法院（2020）湘3126民初80号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院对本案基本事实的法律关系与适用法律之间存在矛盾；2.被上诉人与原审被告之间是违法转包、分包关系，双方的建设工程合同无效；3.一审未支持欠付工程款的利息是错误的；4.被上诉人在一审已当庭承认其对本案的工程款有支付的责任，然而一审却违背当事人的意思自治作出错误的判决。 被上诉人古丈县双龙建设工程有限公司辩称，一审认定上诉人不是本案的实际施工人是正确的，上诉人以自己的设备、技术和劳力完成的工作任务，这就是承揽合同的典型特征。而实际施工人是在建筑施工合同中存在非法转包和分包，实际施工人是代替了原来的合法承包人，与发包人之间的建筑施工合同关系。综上，一审法院认定事实清楚，请求二审予以维持。 原审被告***未向本院提交书面意见。 ***向一审法院起诉请求：1.判令二被告支付给原告机械设备租赁费以及劳务费62,300元及利息；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年，被告古丈县双龙建设工程有限公司（以下简称双龙公司）承包了古丈县烟草公司发包的烟叶机耕道工程后，又将该工程中的高峰片区烟叶机耕道工程分包给被告***，由***负责组织施工，双龙公司向其收取管理费。原告***经他人介绍到被告***工地进行挖机、炮机作业。双方约定：原告使用自己的挖机、炮机作业，被告***按挖机1700元\天、炮机100元\小时，以及进场费等计算酬金。之后，该工程竣工验收合格并交付使用。经原告与被告***结算，***尚欠原告挖机、炮机作业费共计62,300元。该费用没有约定付款时间，亦无利息约定。另查明，被告***没有建筑施工企业资质。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，被告古丈县双龙建设工程有限公司将承包工程中的部分工程分包给无建筑施工企业资质的被告***，双方所签订的工程承包合同应认定为无效合同。根据证据规则，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原告与***虽然协议租用挖机、炮机，事实上原告并未将挖机交付给被告，而是原告使用自己的挖机、炮机为被告***施工，被告未对挖机、炮机实际占有、控制，在费用方面亦是按挖机、炮机实际施工时间计算，因此双方之间的关系并不符合租赁合同以及提供劳务的条件。原告以自己的设备、技术、劳力完成被告要求的工作任务，被告按接受的工作成果给付报酬的关系更符合承揽合同的规定，双方的关系应认定为承揽合同关系。被告***实际接受了原告的工作成果，双方的承揽合法有效，***应当承担支付报酬的责任，故对原告要求被告***支付62,300元的主张，予以支持。根据施工合同中欠付利息及当事人对应付款时间约定不明时工程如已实际交付，交付之日为应付款时间的规定，原告称2018年7月案涉工程已完工并验收合格后交付使用，逾期利息应从2018年7月起计算，但该起算时间仅系大概范围的泛指时间，并非明确的工程实际交付日期，无法作为利息起算时间的依据，故对原告关于利息的主张，因证据不足，不予支持。结合法律的规定，实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业和个人。从本案来看，原告与被告双龙公司未签订任何劳动合同，原告在施工过程中受被告***的指派，也是由***任用和支付报酬，结合双龙公司与***的分包关系，可以认定原告与被告***之间的合法承揽关系。根据合同相对性，原告应向被告***主张权利，不管原告与***之间系承揽关系还是其他关系，其突破合同相对性对双龙公司主张权利，应系建设工程实际施工人，但原告仅是在工地使用挖机、炮机作业的个人，并非实际施工人，其向双龙公司主张权利于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定。判决：一、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告***62,300元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费1358元（原告已交纳679元），由被告***负担，限于本判决生效之日起七日内交纳。 二审中，当事人均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”以及该法第二百五十三条规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。”本案中，***按照***的要求完成烟叶机耕道修建工作、交付工作成果并由***给付报酬，且***系以自己的设备、技术和劳力完成的主要工作，据此，一审认定***与***之间系承揽合同关系，以及在该承揽合同关系之中***系定作人、***系承揽人，并无不当。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，一审依据当事人提交的证据及当事人当庭作出的陈述，认定案涉承揽合同关系中的欠付报酬金额，并判令定作人向承揽人支付欠付报酬，并无不当。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1358元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　彭　俊 审判员　　*** 二〇二〇年九月三十日 法官助理** 书记员** 附法律条文如下： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ......