***、***等建设工程分包合同纠纷民事二审民事裁定书

湖北省宜昌市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）鄂05民终3823号 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1963年10月22日出生，住湖北省宜昌市夷陵区。 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1963年5月13日出生，住湖北省宜昌市夷陵区。 上列二上诉人共同委托诉讼代理人：***，湖北龙禧律师事务所律师。一般授权代理。 上列二上诉人共同委托诉讼代理人：***，湖北龙禧律师事务所律师。一般授权代理。 被上诉人（原审被告）：宜昌永东建设工程有限公司，住所地湖北省宜昌市夷陵区平云一路27号。统一社会信用代码914205061826107654。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，湖北辨和辩律师事务所律师。特别授权代理。 上诉人***、***因与被上诉人宜昌永东建设工程有限公司（以下简称永东公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省五峰土家族自治县人民法院（2021）鄂0529民初335号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年12月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其与上诉人***的共同委托诉讼代理人***，被上诉人永东公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***、***上诉请求：一、撤销一审裁定，指令一审法院审理。二、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审遗漏了上诉人系案涉工程实际施工人的事实。根据一审查明的事实，上诉人系案涉工程的劳务分包主体、施工机械租赁主体、材料采购主体，工程建设所需的劳务费用、机械租赁费用、材料采购费用均由上诉人垫资支付，以上足以认定上诉人实际施工人的身份，一审未对该事实予以认定。二、上诉人作为实际施工人，有权向被上诉人主张工程款。第一，案涉工程系***、***作为被上诉人的代理人直接转包给上诉人。1、根据被上诉人出具的《法定代表人授权委托书》，***系永东公司的委托代理人，其与上诉人洽谈工程转包事宜，虽然上诉人事后没有要求与被上诉人签订书面合同，但并不能因此否认***代表被上诉人将工程转包给上诉人的事实。2、即使***与***没有代理权，上诉人经手施工的施工资料中（签证单、验收单）均加盖有被上诉人的印章，足以让上诉人认为案涉工程系被上诉人转包给上诉人，双方之间已经构成表见代理的法律关系。所以，上诉人与***、***洽谈案涉工程转包事宜的法律后果应由被上诉人承担。第二，被上诉人知晓上诉人垫资施工的事实，且并没有提出反对意见，即被上诉人是认可转包的事实的。一审法院依职权向被上诉人的法定代表人***询问的笔录中明确“永东公司是知道***、***垫资施工的事实，并且就工程款事宜组织过***、***、***、***调解过的”，因此可见被上诉人实质是认可上诉人实际施工人身份的，对于将工程款应支付给上诉人也是不持异议的，否则就不会组织相关人员进行调解。第三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”本案中，被上诉人在取得案涉工程后，自身并未组织施工，工程实际建设者为上诉人，上诉人与被上诉人之间已经构成转包关系，因上诉人无施工资质，双方之间的关系为违法转包关系，被上诉人是违法转包人，上诉人作为实际施工人，起诉违法转包人具有法律依据。第四，一审认为“***借用永东公司的资质取得案涉工程，上诉人系与***之间商谈转包事宜，故应只能向***主张工程款”明显不符合法律规定。根据民法典以及建筑法的相关规定，借用资质、整体转包均属于违反法律禁止性规定的情形，均属于无效行为，此时无论***是代表被上诉人成为违法转包人还是独立成为二次违法转包人，被上诉人均属于违法转包人，且属于案涉工程的受益者，理应对实际施工人应得的费用承担连带支付责任。三、一审法院认为上诉人应向案外人***主张工程结算事宜无事实依据。第一，如前所述，***系被上诉人的代理人，其行使代理事宜的法律后果应由被上诉人承担。第二，被上诉人在一审中虽然辩称案涉工程系***施工建设，但并未提交任何证据予以佐证，从施工资料以及生效裁判文书中，只能看出上诉人施工的事实。综上所述，一审未对庭审查明的事实进行充分论证，仅以“不存在直接合同关系”便认定被上诉人主体资格不适格，将导致上诉人无法取得案涉工程款，严重损害了实际施工人的合法权益。 永东公司辩称，本案最基本的事实就是涉案工程的实际施工人是***，并非本案上诉人。涉案工程是***与发包人湖北骏王联系好后，与被上诉人协商以被上诉人的名义承接的项目，***按照工程总价款的2%向被上诉人缴管理费。涉案工程从项目开始的洽谈、工程承包合同的签订、资金筹措、组织人员施工、办理竣工验收，民工工资垫资先行支付、多年诉讼维权催讨工程款、判决后申请执行到缴纳管理费、相应税款均是由***完成，毫无争议涉案工程的唯一实际施工人就是***。同时，被上诉人与上诉人无任何合同关系，上诉人参与涉案工程的施工是基于***与***签订的《工程承包协议》，***将部分劳务分包给***，***请上诉人在现场帮忙做事。 ***、***向一审法院起诉请求：1、判令永东公司立即支付***、***工程款与利息共计774万元[1150万元-（税费90万元＋永东管理费10万元＋前期承接工程的费用10万元＋防护网工程25万元＋与骏王公司诉讼成本20万元＋预付的21万元＋项目管理员的工资及费用以及利息200万元）]；2、永东公司承担本案诉讼费。 一审法院查明的事实：2013年5月26日，永东公司出具《法定代表人授权委托书》一份，载明授权委托***为俊（骏）**泥厂工程的项目负责人，负责合同约定范围内的工程内容以及工程进度、工程质量、工程维修、现场安全文明施工全过程的施工管理，代理人无转委（托）权。2013年5月28日，永东公司（乙方）与湖北骏**泥有限公司（甲方）（以下简称骏**泥公司）签订《建筑工程承包协议》，约定甲方将五峰水泥厂熟料生产线项目配套矿山场地平整、道路、土石方开挖、矿石传送及房间等工程交乙方施工，甲方提供水泥、爆破器材及爆破人员；工程量依据现场施工隐蔽验收记录及设计图据实计量，定额执行《湖北省建筑工程、装饰装修工程、安装工程、市政工程消耗量定额及统一基价表》及2008《湖北省建筑安装工程费用定额》取费标准全额收取，采取清单方式计价；乙方向甲方缴纳履约保证金100万元，工程开工2个月退还；乙方工程竣工后甲方必须5日内组织相关部门进行验收，否则视同验收合格并交付；乙方垫资施工工程款，从完工验收之日起第一个月内付总造价（以审核结算造价为准，乙方申报结算必须在15个工作日内经有资质造价咨询单位审核结束）的75%，第二个月付总造价的20%，六个月内付总造价的5%，如甲方不按月支付工程款，甲方需按月息5%支付利息；一方违反协议，需向守约方赔偿由此造成的全部损失，并支付总投资的10%的违约金。合同尾部乙方处加***公司印章，***与***分别在永东公司法定代表人、委托代理人处签字，合同签订后，***代表永东公司于2013年5月29日缴纳了100万元履约保证金，该款存入宜昌骏王集团有限公司账户，并由宜昌骏王集团有限公司向永东公司出具收据，但合同所涉工程并未实际施工。2014年1月25日、1月28日、6月5日，骏**泥公司分别返还履约保证金20万元、10万元、70万元。 2013年9月24日，***代表永东公司与骏**泥公司签订《补充协议》，约定由于矿山整体设计方案未最终确定，但其中的混凝土搅拌系统方案已完成，可进入开工，原材料供应按原合同执行，结算方式按原合同执行。2013年10月27日，因一期开挖土石方回填地点在二期配套工程范围内，有一条水沟需要维修，***代表永东公司与骏**泥公司签订《补充协议（2）》，约定水沟维修工程结算方式按原合同《建筑工程承包协议5月28日》（原文如此）执行。前述两份补充协议，合同尾部乙方处加***公司印章，均由***代表永东公司签字。 案涉工程完工后，因工程款支付事宜，永东公司委托***、***，以宜昌骏王集团有限公司、骏**泥公司为被告，提起建设工程施工合同之诉，宜昌市中级人民法院于2014年10月19日受理后，作出（2014）***中民二初字第00211号民事判决。骏**泥公司不服前述判决提起上诉，湖北省高级人民法院作出（2016）**终1065号民事裁定，裁定撤销（2014）***中民二初字第00211号民事判决，发回宜昌市中级人民法院重新审理。宜昌市中级人民法院重新审理后，于2018年2月1日作出（2017）鄂05民初11号民事判决，判决如下：一、骏**泥公司支付永东公司工程款5097078.59元，并自2014年6月6日起，以3822808.94元为基数，自2014年7月6日起，以4842224.66元为基数，自2014年11月6日起，以5097078.59元为基数，以人民银行同期同类贷款基准利率的四倍为标准支付利息至实际付清之日止；二、骏**泥公司支付永东公司违约金201110元、**支付履约保证金利息153863.02元、鉴定费70000元；三、驳回永东公司对宜昌骏王集团有限公司的诉讼请求；四、驳回永东公司的其他诉讼请求。案件受理费74056元（永东公司已预交），****泥公司负担50000元，由永东公司负担24056元。骏**泥公司不服重审判决提起上诉，湖北省高级人民法院于2018年11月13日作出（2018)**终988号民事判决，驳回上诉，维持原判。 2018年，永东公司向宜昌市中级人民法院申请执行与骏**泥公司建设工程施工合同纠纷一案，2018年12月25日、26日，***通过其个人账户分四次缴纳了案涉工程项目增值税、企业所得税、印花税、资源税、地方教育附加、城市维护建设税共计529018.04元。2020年9月9日，双方达成执行和解协议，约定：双方共同确认骏**泥公司支付永东公司1050万元了结本案（不含执行过程中已支付的100万元），骏**泥公司按约定付清款项后，永东公司承诺不再就本案向骏**泥公司主张任何权利；支付方式为2020年9月支付150万元，10月、11月、12月、2021年3月、4月、5月、6月各付100万元，7月支付200万元，付款时间为每月月底之前，所有款项支付至宜昌市中级人民法院执行款账户。执行和解协议尾部甲方处加***公司印章，***在负责人处签字。2020年9月25日，永东公司委托***为永东公司与骏**泥公司建设工程施工合同纠纷一案代理人，代理权限为特别授权，包含代为承认、放弃、变更诉讼请求、代为和解、提起反诉、上诉、收受法律文书、办理该案执行款转账事宜。执行和解协议签订后，至本案庭审时，骏**泥公司共履行支付执行款950万元，余200万元暂未支付，永东公司于2019年11月21日通过其会计**个人账户向***个人账户划转案涉工程款100万元，2020年（一审认定“2021年”系笔误）9月25日永东公司扣除5万元管理费后通过其会计**个人账户向***个人账户划转案涉工程款145万元。 一审法院同时查明，***系***哥哥，***通过***借得永东公司资质承建案涉工程，经***介绍，***、***垫资参与了案涉工程的建设，***与***、***之间未签订分包或者转包协议（永东公司与***、***之间亦未签订分包或者转包协议），未办理工程决算，***、***亦未参与永东公司与骏**泥公司建设工程施工合同纠纷一案的诉讼及执行程序，***、***提交的6份现场签证单、4份骏**泥公司验收资料中，有的是***、***、***分别单独签字，有的是***与***、***与***或者***与***签字，***与***、***分别完成案涉工程的具体工程量不详。***于2014年1月26日、2014年1月28日支付***工程款共计27万元，于2014年6月16日、2014年6月30日、2016年2月5日、2019年11月22日、2020年10月9日支付***8万元、12万元、5000元、20万元、40万元，以上***支付***共计80.5万元。 永东公司与***之间就借用资质相关问题未签订书面合同，仅作口头约定，双方约定***按10万元向永东公司交纳管理费。***、***、***均不具备案涉工程承包资质。 ***、***于2021年9月8日庭审时，申请***作为证人出庭后，于2021年9月28日，以***与***系合伙以永东公司名义取得了工程，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，申请追加***、***为本案第三人参与诉讼。 一审法院认为，案涉工程《建筑工程承包协议》、《补充协议》、《补充协议（2）》系***借用永东公司资质与骏**泥公司签订，并由***与发*****泥公司结算，后经湖北省高级人民法院（2018）**终988号民事判决确认工程款数额及利息、违约金、**支付履约保证金利息，经宜昌市中级人民法院确认执行和解，***、***并非上述合同主体，亦非上述案件的诉讼参与人，***、***承接案涉工程时未与永东公司形成合意，与永东公司针对案涉工程量无结算、针对案涉工程款的计价无约定，永东公司与***、***与***、***之间系不同的法律关系。***借用永东公司资质承接工程后，经***介绍，将案涉项目交由***、***施工，***、***也明知与其进行违法转让工程的真实交易人系***，非永东公司，因此可认定永东公司与***、***之间不存在直接合同关系。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，与本案情形不符，不能适用于本案，对***、***关于追加***、***为本案第三人的申请，不予准许。 综上，***、***对永东公司提起诉讼，永东公司诉讼主体资格不适格，***、***主张与永东公司之间按照湖北省高级人民法院（2018）**终988号民事判决及永东公司与骏**泥公司之间执行和解协议结算工程款尚欠缺事实和法律依据。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，裁定：驳回***、***的起诉。案件受理费65980.00元，***、***已预交，予以退回。 二审期间，当事人没有提交新证据。 经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，首先，根据一审查明的事实，***系***哥哥，***通过***借得永东公司资质承建案涉工程。***作为望作兴的弟弟，理应知道***借用资质的事实，且***在二审询问中陈述***向其介绍工程时说涉案工程是***借用永东公司的资质承接的，由此可以推定***、***对***与永东公司之间的挂靠关系是明知的，且***、***是经***介绍参与工程建设的，则***、***应当知道与其进行违法转让工程的真实交易人是***和***，而非永东公司，由此可认定***、***与***之间直接存在合同关系,***、***与永东公司之间不存在合同关系，因此***、***要求永东公司直接承担工程款的支付责任于法无据。其次，对合同债权承担连带责任应由法律或司法解释作出明确规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》二十六条关于“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，只适用于转包、违法分包的情形，与本案有关情形不符，不能适用于本案。一审法院据此认定永东公司诉讼主体资格不适格并无不当，本院予以维持。 综上所述，***、***的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百七十八条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年一月十日 法官助理　任　翼 书 记 员　于　凡