陕西恒泰房地产发展有限责任公司、江苏江都建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）最高法民申1275号

再审申请人(一审被告、二审上诉人)：陕西恒泰房地产发展有限责任公司。住所地:陕西省西安市未央区未央路111-1号水上筑2号楼7楼711室。

法定代表人：凌斌，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨向明，男，该公司员工。

被申请人(一审原告、二审被上诉人)：江苏江都建设集团有限公司。住所地:江苏省扬州市江都区新区舜天路。

法定代表人：钱春余，该公司董事长。

再审申请人陕西恒泰房地产发展有限责任公司（以下简称恒泰公司）因与被申请人江苏江都建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院(2020)陕民终143号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

恒泰公司申请再审称，请求依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项、第十一项之规定再审本案。事实和理由：（一）原判决对案涉工程款的认定错误。1.投标人因能力差异导致公司成本与行业平均成本存在差异，是市场经济环境下的正常现象。原判决以江都公司未做二期工程为由认定《施工协议书》工程固定价格低于市场价错误。江都公司施工中自行退场，恒泰公司对此并无过错，过错原则不适用工程款结算。2.原判决认定双方实际履行的是《施工协议书》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款“当事人就同一建设工程订立数份合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应当予以支持”的规定，本案应以《施工协议书》认定案涉工程价款。原判决以《施工协议书》约定的合同价格低于市场价、江都公司未完成一、二期工程量非因自身原因为由，将依据《施工协议书》《陕西省建设工程施工合同》鉴定的工程款差价按比例增加至《施工协议书》工程款中，适用法律错误。（二）原判决超出江都公司的诉讼请求。江都公司自2011年签订《施工协议书》至本案起诉已长达5年，期间江都公司并没有因合同价格显失公平而行使撤销权，在本案中江都公司也未以《施工协议书》约定的固定承包价低于成本价为由要求调整工程价款，原判决调整工程价款超出江都公司的诉讼请求。

本院经审查认为，本案系再审审查案件，应当依据再审申请人的申请再审事由以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条等规定进行审查。

（一）关于原判决对案涉工程款认定是否错误问题

首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款规定“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”。根据原审查明的事实，《施工协议书》为双方实际履行的合同，故原判决根据本案的实际情况参照《施工协议书》认定工程价款，适用法律并无不当。其次，《施工协议书》约定江都公司承包全部一、二期工程（建筑面积约17.8万平方米），基本计价方式为固定单价，同时约定二期工程中人工和地材的费用，可根据国家2011年后颁布文件的政策性规定作相应的价格调整。合同实际履行过程中，江都公司完成施工面积约7万平方米，未完成预期工程量。案涉工程于2011年11月24日停工后，2012年5月20日工程相继复工至2014年3月工程再次停工，根据原审查明的事实，第二次停工既存在恒泰公司未按时支付工程进度款及分包工程未施工完成的原因，也存在建筑材料涨价以及江都公司施工组织管理等原因，故原判决认定恒泰公司对江都公司未完成预期工程量负次要责任，并无不当。再次，鉴定机构依据《陕西省建设工程施工合同》，按照合同约定的定额计价方式，套用现行定额并采用施工期间咸阳工程造价信息价作为计价依据，该计价方式可客观反映案涉工程已完成部分的市场价，该计价方式鉴定的工程造价高出按照《施工协议书》所鉴定的工程造价14281666.60元。原判决按照恒泰公司对江都公司未完成预期工程量的过错，酌定由恒泰公司承担工程造价差价的30%，符合本案的实际情况，并无不当。综上，恒泰公司关于原判决对案涉工程款认定错误的再审申请事由不能成立，本院不予支持。

（二）关于原判决是否超出江都公司诉讼请求问题

江都公司诉讼请求恒泰公司支付工程款32888388.43元，原判决参照《施工协议书》的约定，综合双方对于未完工的过错认定案涉工程价款，判令恒泰公司支付工程款4450802.26元，并未超过江都公司的诉讼请求。恒泰公司关于原判决超出江都公司诉讼请求的再审申请事由不能成立，本院不予支持。

综上，恒泰公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回陕西恒泰房地产发展有限责任公司的再审申请。

审判长　　曾宏伟

审判员　　徐　霖

审判员　　张　梅

二〇二一年五月三十一日

法官助理赵静

书记员陈小雯