上诉人环宇公司与被上诉人鑫之泰公司、阳江农场及第三人杨溢建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

海南省第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）海南一中环民终字第67号

上诉人（原审原告）琼海环宇建筑有限公司。

法定代表人彭振德。

委托代理人李昭山。

被上诉人（原审被告）琼海鑫之泰房地产开发有限公司。

法定代表人翁先正。

委托代理人吴聪。

被上诉人（原审被告）海南省国营阳江农场。

法定代表人李布千。

委托代理人陈金联。

第三人：杨溢。

上诉人琼海环宇建筑有限公司（简称环宇公司）因与被上诉人琼海鑫之泰房地产开发有限公司（简称鑫之泰公司）、海南省国营阳江农场（简称阳江农场）及第三人杨溢建设工程施工合同纠纷一案，不服琼海市人民法院（2014）琼海民二初字第90号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月7日受理并依法组成合议庭，于2016年1月22日公开开庭审理了本案，上诉人环宇公司委托代理人李昭山，被上诉人鑫之泰公司委托代理人吴聪，被上诉人阳江农场委托代理人陈金联，第三人杨溢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明：环宇公司原称琼海市上埇建筑工程公司，2008年7月11日，该公司名称变更为琼海环宇建筑有限公司。鑫之泰公司为从事房地产开发等经营范围的有限责任公司。被告阳江农场为国有企业，”阳江花苑”的土地使用权属于其所有。2004年11月8日，鑫之泰公司与阳江农场签订《项目合作开发合同》，约定合作开发”阳江花苑”房地产项目，由鑫之泰公司投入资金开发，项目的建设管理均由其负责，项目建成后阳江农场分得4200平方米的住宅房。2005年11月22日，阳江农场取得该项目投资备案表，2006年5月29日，阳江农场取得建筑工程施工许可证。2005年12月14日，鑫之泰公司（甲方）与环宇公司（乙方）签订《建筑工程承包补充合同书》。该合同约定，甲方将”阳江花苑”B、C、D座公寓楼［即B1、C1、D1三栋楼（西楼）和B2、C2、D2三栋楼（东楼）］及A、E座楼建设工程承包给乙方承建，面积约36000平方米；承包形式及范围为包工包料。开工时间定于2005年12月25日，竣工日期为2007年6月25日。承包内容为桩基、基础框架、红砖砌体、装饰工程等；工程总造价按每平方米625元计算。工程进度拨款约定，每栋完成基础工程后甲方应付给乙方工程进度款。工程结算后，甲方扣除工程总造价的3％作为保修金等，工程质量要求达到合格工程标准，争取达优良标准。甲方负责向当地政府及主管部门办理报建审批手续并承担建设工程项目的报建及有关税费，乙方负责施工用水用电的开通并承担施工水电费等。合同还对双方责任、违约责任、特约事项等作了约定。合同签订后，环宇公司派员进场施工，王国庄担任工地负责人。2006年9月7日，鑫之泰公司与环宇公司召开洽谈会，双方以环宇公司因资金和自身能力问题，无法按原合同承包的内容全部继续履行为由，调整了原承包合同。约定：由环宇公司继续按原合同承建B1、C1、D1（西楼）三栋住宅楼直至验收交付使用，原承建的B2、C2、D2（东楼）三栋住宅楼在建工程，从2006年9月8日起正式移交鑫之泰公司，由鑫之泰公司另行安排施工续建；环宇公司续建的西楼的铝合金门窗、阳台护栏、防水工程、外墙涂料工程由鑫之泰公司另行安排施工，各项工程量在工程结算时从环宇公司总承包费中扣除，必须在2006年10月31日前全部完工等等。但环宇公司续建的西楼工程没有按期全部完工，而是将工程的后期工作交给鑫之泰公司另行安排他人施工。鑫之泰公司将环宇公司移交的B2、C2、D2（东楼）三栋住宅楼未完成工程安排给杨溢（鑫之泰公司副总经理）负责组织施工，并以杨溢名义挂靠环宇公司于2006年9月12日双方签订一份《建筑工程承包补充合同书》，杨溢在合同书乙方（承包方）处签名。2006年12月28日，王国庄不再担任环宇公司的工地负责人。同日，环宇公司给鑫之泰公司一份《关于”阳江花苑”B、C、D楼工程致甲方的函》，该函内容为：鑫之泰”阳江花苑”东、西楼六栋余留的分项工程及收尾工作现移交鑫之泰公司完成与管理，属于施工合同范围内容和收尾工作所发生的费用将于工程结算时扣除该款项，环宇公司现派陈辉做现场代表，主要负责施工技术、生产和协调管理等事务。2007年9月4日，鑫之泰公司”阳江花苑”B2、C2、D2（东楼）三栋住宅楼工程竣工验收。同年12月16日，环宇公司与鑫之泰公司对”阳江花苑”东楼作出《关于”阳江花苑”东楼B#C#D#楼的结算》，同意以人民币185万元一次性付给施工方环宇公司，并注明包括建安税和双方当时（2006年9月7日《洽谈纪要》第四条协议）移交的模板、机械费10万元，同时建设方（鑫之泰公司）有权交由其他单位继续施工。2008年3月10日，鑫之泰公司取得了上述楼栋的《建筑工程竣工验收备案证》。2013年11月14日，鑫之泰公司通过银行转账向环宇公司支付工程施工挂靠管理费人民币150000元。2014年3月3日，环宇公司以鑫之泰公司未支付其”阳江花苑”B2、C2、D2（东楼）三栋住宅楼后续工程款为由，提起诉讼，请求判令：1、被告鑫之泰公司给付原告工程款2526515.80元及利息（利息从起诉之日起至工程款本金全部偿还之日止按中国人民银行一年期贷款利率计付）。2、被告阳江农场对上述给付原告的工程欠款承担连带偿还责任。3、案件诉讼费由两被告共同负担。本案在庭审过程中，由于鉴定机构已作出鉴定意见，涉案续建工程造价为2390861.81元。故环宇公司变更第1项诉讼请求为：判令被告鑫之泰公司给付原告工程款2390861.81元及利息（利息从起诉之日起至工程款本金全部偿还之日止按中国人民银行一年期贷款利率计付）。

另查明，2010年3月4日，阳江农场与鑫之泰公司签订《项目合作终止协议书》。该协议约定：双方合作开发”阳江花苑”已于2009年基本完成，乙方（鑫之泰公司）应付给甲方（阳江农场）合作分成4252920元，乙方于2010年2月（春节前）将合作款项400万元支付给甲方，乙方还应付给甲方合作款实为25060.1元（252920-107219.85-241280／2＝25060.15元）。请乙方支付剩余款给甲方，甲方将项目的土地证及有关资料移交给乙方。手续办完，双方合作结束，原签订的《项目合作开发合同》和《鑫之泰˙阳江花苑世界合作开发补充合同》自行终止。项目终止后，项目发生的债权债务由乙方承担。再查明，在鑫之泰公司的”阳江花苑”B2、C2、D2（东楼）三栋住宅楼工程竣工验收并取得《建筑工程竣工验收备案证》后，2008年4月8日环宇公司以鑫之泰公司未支付其”阳江花苑”B1、C1、D1（西楼）三栋楼和B2、C2、D2（东楼）三栋住宅楼已完成施工部分工程款为由向本院起诉［案号：（2008）琼海民二初字第26号，重审案号：（2009）琼海民二初字第102号］，环宇公司在书面起诉状及该案庭审中均陈述称：2006年9月8日，经双方协商同意，环宇公司将B2、C2、D2（东楼）三栋住宅楼在建工程移交鑫之泰公司，由鑫之泰公司完成施工，同时环宇公司返售鑫之泰公司工地剩余材料计款175507元和模板、机械计款10万元。2007年12月16日，环宇公司完成的B2、C2、D2东楼部分工程，经双方核算确定工程款为185万元。

原审法院认为：环宇公司与鑫之泰公司于2005年12月14日签订的《建筑工程承包补充合同书》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同，当事人应予遵守和履行。本案争议的焦点是：一、环宇公司诉请鑫之泰公司支付”阳江花苑”B2、C2、D2（东楼）三栋住宅楼的续建部分工程款及利息是否有事实根据；二、阳江农场应否对本案工程款承担连带清偿责任。

环宇公司主张”阳江花苑”B2、C2、D2（东楼）三栋住宅楼的续建部分工程系由其施工完成，鑫之泰公司应向其支付工程款及相应利息。本案中，根据合同约定和上述查明的事实，环宇公司承包鑫之泰公司”阳江花苑”项目中包括B2、C2、D2（东楼）三栋住宅楼工程进行施工承建，承包形式及范围为包工包料。但在施工过程中，2006年9月7日，鑫之泰公司与环宇公司召开洽谈会，双方以环宇公司因资金和自身能力问题，无法按原合同承包的内容全部继续履行为由，调整了原合同。鑫之泰公司将环宇公司移交的B2、C2、D2（东楼）三栋住宅楼未完成工程安排给第三人杨溢（鑫之泰公司副总经理）负责组织施工续建，并以第三人杨溢名义挂靠环宇公司于2006年9月12日双方签订一份《建筑工程承包补充合同书》。上述工程竣工验收并取得备案证明材料后，鑫之泰公司于2013年11月14日向环宇公司支付了挂靠管理费150000元。由此可见，环宇公司提出上述工程系由其施工续建完成并要求被告支付工程款及利息的诉讼主张，有悖证据，与事实不符。按照我国民事诉讼法和司法解释关于民事诉讼证据规则”谁主张，谁举证”之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。因此，原告起诉要求鑫之泰公司支付工程款及利息之请求，缺乏充分的事实根据和法律依据，其请求不能成立，本院不予支持。由于环宇公司诉请鑫之泰公司支付工程款及利息的主张已不成立，故其要求阳江农场承担连带责任的请求，也没有法律依据，应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：驳回环宇公司的诉讼请求。案件受理费27012元、鉴定费85000元，均由原告环宇公司负担。

宣判后，环宇公司不服，向本院上诉，请求：撤销原审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实严重错误。本案中，上诉人提交了包括2006年9月12日双方签订的旨在将B2、C2、D2（东楼）三栋楼续建部份重新交由上诉人继续按原合同承建施工的《建筑工程承包补充合同书》，也有工程竣工后的验收报告、验收备案证、部分工程款支付凭证等一系列有效证据，这些有效证据均充分证明东楼续建部分是由上诉人继续按原合同承建施工的事实，但原审对此视而不见，却仅凭时间在补充合同书之前的《洽谈纪要》（2006年9月7日）及被上诉人、第三人的单方陈述即认定鑫之泰公司将东楼续建部分交由杨溢（鑫之泰公司副总经理）并由杨溢挂靠环宇公司施工，此认定显然与上述有效证据体现出来的客观事实不符，原审认定事实显然严重错误。二、一审适用法律错误。1、如上所述，上诉人为证明案件事实及主张，已提交了充足有效的证据，而这些证据也均足以证明案件事实，但原审却认为上诉人举证不能，显然于法无据。而被上诉人及第三人的主张更多的是一面之词，依民事诉讼法及证据规则，恰恰应是被上诉人及第三人应依法承担举证不能的法律后果，而不应是上诉人，原审如此颠倒适用法律，显然不当。2、被上诉人鑫之泰公司在本案中提交了1-5份证据，第6份证据所谓的鑫之泰公司开发的”阳江花苑”项目的费用清单并未作为证据提交法庭，上诉人也未看过，也未经过当庭质证。原审将一份被上诉人未作为证据提交且未经当庭质证的费用清单作为定案证据，显然违反民事诉讼法及相关证据规则。综上，上诉人认为，原审认定事实及适用法律均存在严重错误，直接导致判决结果不当。

被上诉人鑫之泰公司答辩称：一、一审认定事实清楚，后续工程是由答辩人自已施工完毕的，与上诉人是无关的。原审认定的事实，既有本案的材料可以证实，亦有环宇公司曾于2008年4月8日起诉鑫之泰公司，请求支付该公司施工的”阳江花苑”B1、C1、D1（西楼）三栋楼和B2、C2、D2（东楼）三栋楼工程款［（2008）琼海民二初字第28号和（2009）琼海民二初字第102号］的起诉状及庭审中均明确表达的事实为：2006年9月8日，经双方协商同意，环宇公司将东楼三栋在建工程移交给鑫之泰公司，由鑫之泰公司完成施工。1、2006年9月7日《洽谈纪要》的产生，原因是由于环宇公司自2005年12月14日与鑫之泰公司签订《建设工程承包补充合同书》承建工程后，由于受资金及能力限制，无力继续完成工程，被迫退出的，《洽谈纪要》产生后，已没有可能再将后续工程交由环宇公司去继续施工，理由很简单，继续由环宇公司做的话，也就无必要商谈会议纪要了，干脆就由环宇公司一直做完就算了，何必中途中断，换来换去？2、”阳江花苑”项目完工后，琼海市建设局于2008年3月10日就发了备案证，说明工程已经完成，存在的只是结算与付款的问题，可是2008年4月8日环宇公司已经就工程款问题提起诉讼，却又避开现在的东楼三栋的后续部分不起诉，都是因为同一工程项目发生的纠纷，没有分离起诉的理由，同时，即便是补充起诉，诉讼时效也过了。3、东楼后续部分工程施工，环宇公司在2008年4月8日起诉时，就已在其起诉状中陈述，是由鑫之泰公司完成施工的。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：”诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定4、《洽淡纪要》明确：乙方（环宇公司）原承包的B2、C2、D2三栋在建工程，从2006年9月8日起正式移交甲方（鑫之泰公司），由甲方另行安排续建；乙方向甲方移交的三栋住宅楼已完成的工程量，由甲、乙双方另行按照协商的意见进行核定结算。而后，双方于2007年12月16日作了《关于”阳江花苑”东楼的结算》，确定完工部分为185万元。5、为完成工程后续部分，因涉案工程是以上埇建筑公司（环宇公司前身）的名义报建，为便于验收、备案，还是要使用上埇公司的名义施工，基于此原因，答辩人安排公司副总经理杨溢为实际施工人，挂靠上诉人，并在双方签订的《建筑工程承包补充合同书》乙方落款处中有杨溢的签名。工程完工后，答辩人向环宇公司支付了管理费15万元。二、原审适用法律并无不当。上诉人无法说清其与杨溢的关系，也无法提供东楼三栋楼后续工程系其施工的凭证，亦没有相反的证据否定自已的说法。三、答辩人提供的部分后续工程费用清单，包括了西楼后续部分与东楼后续部分，由于全部都是由答辩人自已实际施工，不分离出东、西楼。这些清单，仅是部分，目的是证明后续工程是由答辩人自已做的，与上诉人是无关的。基于上述理由，上诉人上诉无理，应驳回上诉，维持原判。

被上诉人阳江农场答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，环宇公司的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回环宇公司的上诉请求，维持原判，以维护答辩人的合法权益。一、被上诉人鑫之泰公司并未拖欠环宇公司的工程款。1、环宇公司所诉”阳江花苑”B2、C2、D2（东楼）三栋楼后期续建部分实际施工人为本案第三人杨溢，环宇公司只是被挂靠单位。从（2010）海南一中民三终字第83号民事判决所查明的事实来看，早在2006年9月7日，环宇公司与鑫之泰公司召开洽谈会，双方以环宇公司因资金和自身能力问题，无法按原合同承包的内容全部继续履行为由，调整了原承包合同，约定：环宇公司原承建的B2、C2、D2（东楼）三栋住宅楼在建工程，从2006年9月8日起正式移交鑫之泰公司，由其另行安排施工续建。与此同时，该生效判决还查明：2006年12月28日，环宇公司给鑫之泰公司一份《关于”阳江花苑”B、C、D楼工程致甲方的函》，该函内容为：”阳江花苑”东、西六栋楼余留的分项工程及收尾工作现移交鑫之泰公司完成和管理，环宇公司现派陈辉做现场代表，主要负责施工技术、生产和协调管理等事务。此外，在环宇公司提交的2007年12月16日《关于”阳江花苑”东楼B#C#D#楼的结算》中也明确约定，建设方有权交由其他单位继续施工。由此可见，”阳江花苑”B2、C2、D2（东楼）三栋楼后期续建部分与环宇公司无关。2、鉴于”阳江花苑”报建时是以环宇公司的名义备案的，为了方便竣工验收备案，鑫之泰公司便安排了杨溢（鑫之泰公司副总经理）作为实际施工人挂靠环宇公司，由其负责组织施工续建，由鑫之泰公司支付挂靠管理费150000元。也正因为如此，这才出现了杨溢作为乙方在2006年9月12日的《建筑工程承包补充合同书》上签字的情形。综上，环宇公司要求鑫之泰公司支付工程款及利息的诉讼请求无事实根据。二、环宇公司要求答辩人承担连带责任无法律依据。1、本案中，答辩人系以提供土地使用权作为对价，取得分配房产，公平合法，并非无端受益。2、环宇公司系与鑫之泰公司签订建筑施工合同，答辩人对于整个施工过程均未参与，故本案建筑施工合同的相对人是鑫之泰公司，因此，环宇公司要求答辩人承担连带责任非但有违合同相对性原则，而且由于连带责任属于一种严格责任，在合作建房的情形下是否存在法定的连带责任亦无明确的法律规定，故环宇公司要求答辩人承担连带责任明显缺乏法律依据。

第三人杨溢述称：本人从2006年进入环宇公司，接手了后续工程，所有的一切开支都由我负责，我方有证据可以证明我方所说的，后期的185万元的工程款已经支付给了上诉人，后期的整个工程都是由我负责。对于上诉人的上诉请求没有事实依据，其上诉理由不成立，应予驳回。

二审庭审中，上诉人环宇公司提供3组证据：1、工人工资、建筑材料款支付的收条、收据、借款证明等7份；2、”阳江花苑”东楼续建工程部分纳税证明8张（10份）；3、”阳江花苑”小区BCD栋（东、西）楼建设施工详情1份。上述证据以证明东楼续建工程为环宇公司承建施工。被上诉人及第三人均认为上述证据不属于新证据，不予质证。本院认为，第一组证据是复印件，第二组证据系上诉人单方制作的陈述，均无其他证据加以佐证，不能单独作为定案依据；第二组证据不属于新证据，因整个工程是以上诉人的名义施工，即便以上诉人的名义纳税，也不能证明上诉人对东楼后续工程实际施工，对本案的处理不产生实质性影响，故对上诉人二审提供的证据本院不予确认。

二审中，上诉人环宇公司对原审判决查明事实，除了对”鑫之泰公司将环宇公司移交的B2、C2、D2（东楼）三栋住宅楼未完成工程安排给杨溢（鑫之泰公司副总经理）负责组织施工，并以杨溢名义挂靠环宇公司于2006年9月12日双方签订一份《建筑工程承包补充合同书》，杨溢在合同书乙方（承包方）处签名”有异议外，对其他事实无异议；被上诉人和第三人对原审判决查明的事实均无异议。本院查明的事实及对证据的认证与原审判决查明的基本事实及对证据的认证一致，本院予以确认。本院另查明，2006年9月12日鑫之泰公司与环宇公司签订的《建筑工程承包补充合同书》约定，将原合同承包内容中的B2、C2、D2三栋住宅楼工程，按现状从2006年9月8日起分离出来，由乙方（环宇公司）现场工程施工人员具体负责该项工程的施工承包管理，B2、C2、D2三栋在建工程分离前已完成的工程量，由甲乙双方会同有关各方据实专项核实，分离后续建部分工程量，扣除前期已完成核实工程量，最终按实际完成工程量结算。该补充合同书除双方公司盖章及法定代表人签名外，第三人杨溢还在乙方（施工方）落款处下方签名。另，已发生法律效力的本院（2010）海南一中民三终字第83号民事判决书认定：2006年12月28日环宇公司给鑫之泰公司一份《关于”阳江花苑”B、C、D楼工程致甲方的函》称将”阳江花苑”东、西楼六栋余留的分项工程及收尾工作现移交鑫之泰公司完成与管理，之后，鑫之泰公司将环宇公司上述移交的未完成工程安排他人施工，施工的工程量均经环宇公司的现场代表陈辉签名。

本院认为，本案争议的焦点是：环宇公司是否系涉案后续工程实际施工方，如环宇公司为实际施工方，那么鑫之泰公司应向其支付多少工程款，阳江农场对涉案工程款应否承担连带责任。

根据各方提供的证据作如下分析：1、从2006年9月7日鑫之泰公司与环宇公司洽谈会约定涉案的B2、C2、D2（东楼）三栋住宅楼在建工程，从2006年9月8日起正式移交鑫之泰公司，由鑫之泰公司另行安排施工续建；2006年12月28日环宇公司在致鑫之泰公司《关于”阳江花苑”B、C、D楼工程致甲方的函》中称：鑫之泰”阳江花苑”东、西楼六栋余留的分项工程及收尾工作现移交鑫之泰公司完成与管理，属于施工合同范围内容和收尾工作所发生的费用将于工程结算时扣除该款项，环宇公司现派陈辉做现场代表，主要负责施工技术、生产和协调管理等事务。由此可见，涉案的东楼后续工程交由鑫之泰公司另行安排他人施工是环宇公司和鑫之泰公司的真实意思表示。虽然2006年9月12日鑫之泰公司与环宇公司签订《建筑工程承包补充合同书》约定该后续工程由环宇公司施工，但作为鑫之泰公司副总经理的第三人杨溢在该补充合同书乙方（施工方）落款处签名，与鑫之泰公司称后续工程系其交由杨溢以环宇公司名义施工的抗辩理由相印证。2、本案诉讼中环宇公司未能提供东楼后续工程由其施工完成的主要证据，如工程签证等。3、已发生法律效力的本院（2010）海南一中民三终字第83号民事判决书认定鑫之泰公司将环宇公司移交的未完成工程安排他人施工。4、涉案后续工程如为环宇公司完成，则从B2、C2、D2（东楼）三栋住宅楼工程于2007年9月4日竣工验收后，2007年12月16日环宇公司与鑫之泰公司《关于”阳江花苑”东楼B#C#D#楼的结算》中未包括东楼后续工程，后来环宇公司于2008年4月起诉鑫之泰公司主张”阳江花苑”工程款，也未主张涉案的东楼后续工程工程款，另，直至本案起诉，无证据证明环宇公司在涉案工程竣工后长达6年多的时间内就东楼后续工程申请结算，显然不符合常理。

综上，环宇公司主张”阳江花苑”东楼后续工程由其施工完成无事实根据，故该公司关于鑫之泰公司向其支付”阳江花苑”东楼后续工程工程款、阳江农场承担连带责任的诉请理由不成立，其上诉请求本院不予支持，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费27012元，由上诉人琼海环宇建筑有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　林　敏

审 判 员　　陈小燕

审 判 员　　王东史

二〇一六年二月二十四日

法官助理　　符子娇

书 记 员　　闫海宁

附：适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

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