西安园区发展投资管理中心与西某某实业股份有限公司,某某合同纠纷一审民事判决书

西安市未央区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）陕0112民初5674号 原告：西安园区发展投资管理中心(有限合伙企业)。住所地：西安市高新区。统一社会信用代码916101315614667750。 执行事务合伙人：***。 委托诉讼代理人：张明娟，陕西丰瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：俸**，陕西丰瑞律师事务所律师。 被告：西***实业股份有限公司。住所地：西安市未央区。统一社会信用代码916101127262680813。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：**，北京市**（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市**（西安）律师事务所律师。 被告：***，男。 委托诉讼代理人：**，陕西一代律师事务所律师。 原告西安园区发展投资管理中心（有限合伙企业）（以下简称园区中心）与被告西***实业股份有限公司（以下简称国琳公司）、被告***与公司有关的纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，由审判员独任审理，公开开庭进行了审理。原告园区中心委托诉讼代理人张明娟、俸**，被告国琳公司委托诉讼代理人**，被告***委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告园区中心向本院提出诉讼请求：1.被告一退回原告投资资金差额4985.5万元；2.二被告连带向原告按年投资回报率8%计算的报酬收益和投资本金之和5986.5万元（暂计算至2021年12月31日，最终支付至实际付款之日）扣除诉请1中判令被告一退回的投资资金差额【注：若诉请1被全额支持，则本请求金额为1001万元；若诉请1部分被支持，则本请求金额5986.5万元减去诉请1实际支持的部分；若诉请1不被支持，则本请求金额为5986.5万元】；3.二被告赔偿因其违约给原告造成的损失即律师费42.48万元；4.被告承担本案诉讼费（含案件受理费、保全费、保全保险费等）。事实和理由：2011年8月15日被告国琳公司作为甲方与***作为乙方、原告作为丙方签署《增资协议书》，约定甲方注册资本拟由7695万元增加至8100万元，丙方同意认缴甲方上述增资，丙方投资总金额为3250万元。同日，三方签署《关于之补充协议》（以下简称《补充协议》），约定了业绩保障条款，即若被告国琳公司2011年、2012年二年合并报表税后利润总额低于13000万元的90%，即低于11700万元，被告国琳公司应退向投资方投资资金差额。同时约定了强制卖股和回购条款。协议签订后原告于2011年8月17日将投资款支付至被告国琳公司完成出资义务。后被告国琳公司未能按照增资协议及补充约定上市，且累计新增亏损达到原告增资完成后公司净资产的20%，已经触发约定的业绩保障条款及回购条款义务。后原告等主体多次书面要求二被告支付投资资金差额并履行回购股份义务均未果，故诉至法院，请求判如所请。 被告国琳公司辩称，1.原告要求其退回投资资金差额4985.5万元无事实和法律依据。原告该项诉请的合同依据为《补充协议》的业绩保障补偿条款，该条款的性质为《九民会议纪要》规定的目标公司对投资方所承担的金钱补偿义务，目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，人民法院应当驳回投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的诉请。原告提起本次诉讼时其公司长期持续处于亏损状态，没有任何利润，故法院应驳回原告该项诉请；2.原告诉请其退回投资资金差额4985.5万元已超过诉讼时效。原告该项诉请的前提为国琳公司2011年、2012年二年合并报表税后利润总额低于11700万元，公司即应退回投资方投资资金差额。事实上其公司早已将2011、2012年度财务报表发给原告，原告早就应当知道国琳公司支付其投资资金差额的条件已经成就，故原告现方提起本次诉讼已超过诉讼时效，法院应驳回其诉请；3.原告诉请二被告连带支付按年投资回报率8%计算的报酬收益和投资本金之和无事实和法律依据。原告该项诉请的合同依据为《补充协议》的强制卖股和回购条款，根据该条约定，原告要求二被告承担连带责任无合同和法律依据。根据《九民会议纪要》规定，其作为目标公司未完成减资程序，故其不应向原告承担回购的法律责任。且原告早已知道启动回购条件已经成就，但始终怠于行使权利，原告该项诉请亦已超过诉讼时效。综上，请求法院驳回原告全部诉讼请求。 被告***辩称，1.原告诉请二要求其承担责任无事实和法律依据。《补充协议》约定的强制卖股和回购条款中股权回购主体为“国琳公司或***”，为一选择关系、平行责任，并非连带责任，因连带责任必须为约定或者法定；2.原告诉请二和诉请一重复，故原告诉请二不明确；3.按照《补充协议》强制卖股和回购条款，当出现（1）当公司于2013年12月31日前没有完成首次公开发行（政策政治国际重大事件等不可预见因素造成的除外）；（2）公司累计新增亏损达到投资方增资完成后（2011年4月30日）公司净资产的20%时，原告出售所持国琳公司股份；若届时股权销售无法实现，则原告有权要求回购股权，该两项条件2014年已经成就，但原告并未要求其回购股权。2015年2月15日其还给原告发邮件要求回购股权，但原告并未回复。2015年2月15日至去年又有六七年，诉讼时效已经超过；4.原告诉请三赔偿律师费损失42.48万元无合同依据。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年8月，西安投资控股有限公司（甲方，以下简称西投公司）与被告国琳公司（乙方）签订《促进产业发展战略合作框架协议》，约定：乙方同意甲方或甲方指定公司成为其战略投资人，在乙方首次上市公开发行股票前通过定向募集等方式，使甲方或甲方指定公司持有国琳公司不少于5%的股权，具体股权价格由双方协商后确定；双方的合作以本框架协议作为指导，包括并不限于上述领域和方式，具体的合作事宜以双方另行签订的协议（或合同）约定为准。西投公司作为原告园区中心的合伙人之一，于2011年8月15日指定原告园区中心（丙方）与被告国琳公司（甲方）、被告***等股东（乙方）签订《增资协议书》，约定：乙方作为甲方本次增资之前的全部股东，同意甲方注册资本由7695万元增加至8100万元，丙方同意按照本协议约定的条件认缴甲方增资，即丙方同意以总额3250万元（占股5.0000%）增资甲方。同日，原告园区中心（丙方）与被告国琳公司（甲方）、被告***（乙方，被告国琳公司持股75.75749%的股东）签订《补充协议》，约定：一、业绩保障。各方同意对2011年、2012年二年的业绩进行合并考核，即二年合并报表税后利润总额不得低于13000万元（经各方认可的审计机构审计）。若公司2011年、2012年二年合并报表税后利润总额高于13000万元的90%，即高于11700万元，则视同公司完成业绩保障承诺，不再启动退款程序。若公司2011年、2012年二年合并报表税后利润总额低于13000万元的90%，即低于11700万元，公司应退回投资方投资资金差额，投资资金差额=（1-公司2年实际净利润总额/13000万元）×投资方投资额×2。二、强制卖股和回购。当出现下列重大事项时，投资方将有权要求出售其合法持有的“公司”任何种类的权益股份给有兴趣的买方，包括任何战略投资者；在不止一个有兴趣的买方的情况下，这些股份将按照令投资者满意的条款和条件出售给出价最高的买方：1）公司于2013年12月31日前没有完成首次公开发行（政策政治国际重大事件等不可预见因素造成的除外）；2）公司累计新增亏损达到投资方增资完成后（2011年4月30日）公司净资产的20%；如果届时上述股权出售无法实现，甲方或乙方同意投资方提出的回购投资方所持有的全部股份的要求。股份回购价格按以下两者最大者确定：1）投资方按年投资回报率8%计算的报酬收益和投资本金之和，但应扣除已支付给投资方税后股利和甲方或乙方支付的违约金、赔偿金及甲方退回的投资资金差额；2）回购时投资方股份对应的经审计的净资产（包括已支付给投资方税后股利，但应扣除甲方或乙方支付的违约金、赔偿金及甲方退回的投资资金差额）。……。2011年8月19日，被告国琳公司向原告出具《收据》，确认其已于2011年8月17日收到原告园区中心汇到其账户上的3250万元的投资款。 2012年7月23日，被告国琳公司工作人员**以电子邮件方式向西投公司产业发展部工作人员党彬武发送了被告国琳公司2011年度合并资产负债表和利润表、2012年上半年合并资产负债表和利润表，显示：2011年度归属于母公司所有者的净利润为45113905.51元，2012年上半年归属于母公司所有者的净利润为-10566027.45元。2014年9月23日，被告国琳公司工作人员**以电子邮件方式向西投公司工作人员**发送了被告国琳公司2011年度合并资产负债表和利润表、2012年度资产负债表和损益表，显示：2011年度归属于母公司所有者的净利润为45113905.51元，2012年度净利润为（净亏损以“-”号填列）-14874519.36元、归属于母公司所有者的净利润为空。庭审中，原、被告均认可被告国琳公司至今仍未完成首次公开发行股份，亦未完成减资程序。2015年2月15日，被告国琳公司工作人员**以电子邮件方式向西投公司工作人员**发送了《股份转让协议》电子合同文本，文本显示鉴于国琳公司自2011年以来经营情况发生变化，园区中心实际上已经无法实现签署《增资协议》及相关补充协议之合同目的，就***收购园区中心持有的国琳公司全部股份、园区中心退出国琳公司相关事宜进行了约定。但上述《股份转让协议》未能签署。2020年12月24日，被告国琳公司向西投公司提交《国琳公司向西安投资控股有限公司回购 3250 万元股权建议方案》，为早日解决3250万元股权回购问题提出了合作思路。2021年8月26日，原告园区中心委托他人分别向被告国琳公司、被告***通过特快专递方式邮寄《 西安园区发展投资管理中心(有限合伙企业)关于要求西***实业股份有限公司履行业绩保障义务及拟出让持有西***实业股份有限公司全部股份的函 》，上述邮件于2021年8月27日他人代收。 案件审理过程中，原告为证明本案诉讼未超过诉讼时效向法庭提交了以下证据佐证：西投公司投资部工作人员***个人书写的会议笔记和个人整理的会议记录；西投公司投资部工作人员**和***的证人证言。**称其分别于2018年11月15日、2019年8月13日、2020年12月22日、2021年2月5日与同事与被告国琳公司工作人员、被告***磋商股权回购事宜。***称其于2020年12月22日与**等***公司高管、大股东被告***磋商股权回购事宜。其自2018年8月入职后另行走访被告国琳公司三次；2019年8月13日、2020年12月22日录音资料二份；2021年11月2日二被告向原告所发的《回函》。二被告在《回函》中称2013年12月31日其因政策原因未实现上市，此后至今已过去九年之久，原告无权要求二被告履行《增资协议书》和《补充协议》中约定的业绩补偿和股份回购义务。 本院认为，由《补充协议》的内容来看，该协议系作为投资方的原告园区中心与目标公司即被告国琳公司、目标公司股东即被告***三方签订的对赌协议，即估值调整协议。该协议系原、被告三方自愿签订，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。本案的争议焦点为原告诉请是否超过诉讼时效。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国 民法典 〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”引起本案纠纷的法律事实发生于民法典施行前，故本案应适用当时的法律、司法解释的规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉 诉讼时效 制度若干问题的解释》第三条规定：“民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。”《中华人民共和国 民法总则 》自2017年10月1日起施行。《 中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”《中华人民共和国 民法总则 》第一百八十八条第二款规定：“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。”本案中，原告依据《补充协议》第一条业绩保障条款要求被告国琳公司退回其投资资金差额即诉请一，该条约定若公司2011年、2012年二年合并报表税后利润总额低于11700万元，公司应退回投资方投资资金差额。被告国琳公司于2012年7月23日、2014年9月23日已向原告发送了国琳公司2011年度合并资产负债表和利润表、2012年度合并资产负债表和损益表，根据上述财务报表可知被告国琳公司2011年、2012年二年净利润为30239386.15元（2011年45113905.51元-2012年14874519.36元），远低于合同约定的11700万元，故此时原告应当知道其享有要求被告国琳公司退回投资资金差额的请求权，即该项债权请求权的诉讼时效期间应自此时开始起算。而原告于2021年8月26日方通过特快专递方式向二被告邮寄函件，要求二被告履行业绩保障义务等。而从原告提交的证据来看，此前无论***个人书写、整理的会议笔记和会议记录、证人证言，亦或录音资料，其中均未体现原告向被告国琳公司主张过投资资金差额。综上，原告于2021年8月26日方主张该项债权，此时早已超过诉讼时效，原告怠于行使权利，已丧失相应胜诉权，故对原告要求被告国琳公司退回投资资金差额的诉讼请求，本院依法不予支持。 另，原告依据《补充协议》第二条强制卖股和回购条款要求被告国琳公司、被告***连带支付按年投资回报率8%计算的报酬收益和投资本金之和即诉请二，该条约定被告国琳公司于2013年12月31日前没有完成首次公开发行，作为投资方的原告有权出售其持有的国琳公司股份，上述股权出售无法实现则被告国琳公司或被告***同意原告提出的回购投资方所持有的全部股份的要求。事实上被告国琳公司并未于上述时间完成首次公开发行股票，原告亦未将其持有的国琳公司5%的股份出售成功，故此时原告应当知道其享有要求被告国琳公司或被告***回购股权、支付报酬收益和投资本金之和的请求权，即该项债权请求权的诉讼时效期间应自此时开始起算。而从原告提交的证据***个人书写、整理的会议笔记和会议记录、证人证言、录音资料来看，其自2018年方向被告主张回购股权事宜。虽然2015年2月15日被告向原告以电子邮件方式发送了《股份转让协议》电子合同文本，就被告***收购原告股份事宜提出方案，但原、被告就股权回购最终未达成一致意见并签署协议，且自此诉讼时效中断之时重新起算诉讼时效，至2018年原告主张回购股权之时亦已超二年诉讼时效。而2020年12月24日向原告提交回购3250万元股权建议方案的主体为被告国琳公司而非被告***个人，且该方案原、被告亦未达成一致意见，故该时间节点不能认定为原告对被告***该项诉请诉讼时效的中断。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”综上，对原告要求被告***支付报酬收益和投资本金之和的诉请，原告未能向法庭提供充分证据证明该项诉请未超诉讼时效，故应承担举证不利的法律后果，故对原告该项诉请，本院依法不予支持。另，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第5条第二款规定：“投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。”被告国琳公司作为目标公司并未完成减资程序，故对原告要求被告国琳公司基于回购股份向其支付报酬收益和投资本金之和的诉讼请求，本院依法不予支持。关于原告要求被告支付律师费损失一节，合同并未约定，亦非必然发生的费用，故对原告该项诉请本院依法不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国 民法典 〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国 民法总则 》第一百八十八条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉 诉讼时效 制度若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告西安园区发展投资管理中心(有限合伙企业)的诉讼请求。 案件受理费333249元（原告已预交），由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审 判 员　　韩　霞 二〇二二年六月二十七日 法官助理　　*** 书 记 员　　*** 1