吴凤华、江苏东方鹏程建设有限公司执行裁定书

江苏省盐城市中级人民法院

执 行 裁 定 书

（2018）苏09执复75号

复议申请人：***，女，1963年3月8日出生，汉族，住盐城市。

复议申请人：江苏东方鹏程建设有限公司，住所地在盐城市城中城七号楼六楼。

法定代表人：朱林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：许斌，江苏鼎盛湖律师事务所律师。

复议申请人***与江苏东方鹏程建设有限公司（以下简称东方鹏程公司）执行复议纠纷一案，因双方均不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2018）苏0902执异23号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

亭湖区人民法院查明，2012年4月6日亭湖区人民法院作出（2011）亭民初字第1269号民事调解书，协议内容为：一、被告***于本调解书签字后十日内对其于2008年11月30日起开始施工的东环路改造工程（盐渎路K2+680——南环路K6+277全长3597米）按建设方与润盛公司签订的合同（GF—1999—0201）及施工图纸进行修复，于2012年5月30日前完工。工程质量应达到盐城市经济开发区建设局与润盛公司签订合同中约定的质量标准，如因工程质量不合格造成损失，由被告***负担。在修复工程未经竣工验收合格前，***不得向建设单位及原告索要工程款。二、被告***在修复工程完工并经建设方验收合格后，润盛公司按润盛公司与原告江苏东方鹏程建设有限公司签订的分包合同约定的应付原告的工程款由原告江苏东方鹏程建设有限公司负责按建设方与润盛公司签订的合同（GF—1999—0201）中第三部分专用条款第14条付款方式及时间交付给被告***（直接从建设方应付润盛公司工程款中扣划至亭湖区人民法院帐户转***）。被告***已付的工人工资160万元从应付工程款中予以扣减。三、被告***在该工程施工前由原告江苏东方鹏程建设有限公司前期投入的工程工作量折算工程款2万元、由原告江苏东方鹏程建设有限公司垫付的沥青材料款60万元、在本次诉讼过程中原告支付的鉴定费20.5万元由***承担10.25万元，合计72.25万元从被告***应付工程款中扣减。四、被告***在该工程施工的工程款税金、安监费由***承担。被告***按10％（含建设局下浮、应支付润盛公司管理费）支付原告江苏东方鹏程建设有限公司工程管理费，从被告***应付工程款中按合同约定的支付时间按比例分期支付。五、如被告***在本调解书约定的修复工程施工期间无故停工，则由原告江苏东方鹏程建设有限公司无条件进场施工，被告***不得阻止，造成损失由***自负。后东方鹏程公司未履行判决确定的义务，***向亭湖区人民法院申请执行。申请执行标的为450万元。另查明，本案执行中，（2013）盐商初字第0054号、（2014）都秦执字第15号合并执行，盐城经济技术开发区建设局向亭湖区人民法院转汇***工程款6898623.96元，亭湖区人民法院于2017年4月1日制定分配方案，方案中扣除了诉讼费、执行费、优先支付款、税金等。

亭湖区人民法院认为，根据执行依据（2011）亭民初字第1269号民事调解书第四条约定，***应承担安监费并向东方鹏程公司支付10%的管理费，故亭湖区人民法院在制定分配方案时，应预扣留安监费和10%管理费。东方鹏程公司其他请求，证据不足，不予支持。据此，亭湖区人民法院裁定：在***被执行款分配中，预扣相应安监费和10%管理费。驳回东方鹏程公司其他异议请求。

***向本院申请复议称：（2011）亭民初字第1269号民事调解书第四条明确约定：被告***按10%（含建设局下浮、应支付润盛公司管理费）支付。事实上，盐城经济技术开发区建设局下浮的10%早已在东环路改造BT项目结算审计时直接下浮了。已经下浮的证据在审计单位江苏伟业项目管理有限公司。关于安监费，盐城经济技术开发区建设局已经从***的工程款中代扣了0.11%的安监费。故请求不再扣除管理费和安监费。

东方鹏程公司针对***的复议称：***称管理费和安监费已经代扣，其应当提交相应的证据予以证明。

东方鹏程公司向本院申请复议称：（2011）亭民初字第1269号民事调解书第二条、第三条约定，***已付工人工资160万元，沥青款72.25万元，另付工程款417.2017万元，根据调解书第四条约定，工程款税金由***承担，应缴5.54%的税金，合计23.1130万元，因此请求扣留税金23.1130万元。

***针对东方鹏程公司的复议称：工程款应当根据账目结算，如果税金已经扣除了则不应当再扣，如果没有扣除，同意扣除。

本院另查明，2016年3月4日，盐城经济技术开发区建设局出具《关于东环路改造BT项目有关情况的说明》，其中，***施工部分的工程决算价为1156.715862万元，已在第一次付款中支取383.4万元，在第三次付款中支取76.2217万元（农民工工资转款），尚有尾款697.094162万元被法院冻结无法支取。

2016年3月4日，盐城经济技术开发区建设局向江苏沿海东方市政股份有限公司出具函称，东环路改造BT项目经审计，其中由***实际施工部分的工程决算价为1156.715862万元，459.6217万元（含农民工工资专款76.2217万元）已由贵司分两次予以支付，余款697.094126万元因被法院冻结一直未予支付。2017年1月7日，亭湖区人民法院将履行到期债务通知书发至我局，要求将余款转入该院执行专用账户，由其分别支付给相关债权人。请贵司予以支持，将应由施工单位承担的审计费扣除后的689.862396万元余款转入亭湖区人民法院执行专用账户。后该笔款项转入亭湖区人民法院执行专用账户。

复议过程中，东方鹏程公司陈述，盐城经济技术开发区建设局实际支付给东方鹏程公司的工程款（包括垫付的材料款和工人工资）为459.6217万元，***实际收到的工程款以及东方鹏程公司为其垫付的材料款以及工人工资为417.2017万元，差额42.42万元仍然在东方鹏程账目上，并未实际支付给***。案涉工程管理费、安监费和税金应当分别按照决算价的10%、0.19%、5.54%支取。故***未付工程款应为1156.715862万元×（1-10%-0.19%-5.54%）-417.2017万元=557.562553万元。故689.862396万元中应支付***557.562553万元，其余款项1322998.43元应当返还给东方鹏程公司，用以支付工程管理费、安监费及税金。亭湖区人民法院是依据（2011）亭民初字第1269号民事调解书将剩余工程款扣划至执行账户上，故该调解书是本案的执行依据。

***认为，实际施工的总价款-决算价的差额，该差额与实际造价比为整个工程下浮点，再以调解书中约定的10%的下浮减去该下浮点，最后为3%，再以决算价乘以3%从而得出工程应当缴纳的管理费。关于安监费和税金按照相关规定和合同约定扣除。

本院认为，人民法院生效的法律文书是执行的依据。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第四百六十三条规定，当事人申请人民法院执行的生效法律文书应当具备下列条件：（一）权利义务主体明确；（二）给付内容明确。法律文书确定继续履行合同的，应当明确继续履行的具体内容。（2011）亭民初字第1269号民事调解书形成于案涉工程施工期间，工程尚未竣工验收，也未进行决算，该调解书并未明确东方鹏程公司应付***的工程款数额，也未明确应当扣除管理费、安监费以及税金的数额，不具有明确的给付内容，故该调解书并非本案的执行依据。而盐城经济技术开发区建设局、东方鹏程公司、***之间的建设工程施工合同所产生的应付工程款、未付工程款以及应当扣除的费用等均无生效的法律文书予以确定，即无相应的执行依据，故就该建设工程施工合同而产生的工程款并未进入人民法院强制执行程序。因此，***不是该法律关系中的申请执行人，东方鹏程公司也非被执行人。

根据盐城经济技术开发区建设局于2016年3月4日向江苏沿海东方市政股份有限公司出具的函，亭湖区人民法院于2017年1月7日将履行到期债务通知书发至盐城经济技术开发区建设局，要求将余款转入该院执行专用账户，由其分别支付给相关债权人。故盐城经济技术开发区建设局是依据亭湖区人民法院以***作为被执行人的其他执行案件发出的履行到期债务通知书才将相关款项汇入执行账户，盐城经济技术开发区建设局是以***作为被执行人的其他执行案件的协助执行人。

东方鹏程公司认为，盐城经济技术开发区建设局向亭湖区人民法院支付的689.862396万元中应支付***557.562553万元，其余款项1322998.43元应当返还给东方鹏程公司，用以支付工程管理费、安监费及税金，实际上是对执行标的主张实体权利。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（五）项之规定，裁定如下：

一、撤销盐城市亭湖区人民法院（2018）苏0902执异23号执行裁定；

二、本案发回盐城市亭湖区人民法院重新作出裁定。

审判长　王　珩

审判员　史宏春

审判员　惠　玲

二〇一八年六月二十日

书记员　成　云