***与***仨盛路桥建设有限公司、***劳务合同纠纷二审判决书

湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鄂28民终950号 上诉人（原审原告）：***，男，生于1994年10月12日，汉族，住湖北省恩施市。 委托诉讼代理人：余杭，湖北勇鑫律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，湖北勇鑫律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：***仨盛路桥建设有限公司，住所地湖北省恩施市大桥路四巷22号。统一社会信用代码91422800MA48A7J14W。 法定代表人：**，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，生于1963年1月11日，苗族，户籍地湖北省***，现住湖北省恩施市土桥大道1号附属医院宿舍区。该公司职工。 委托诉讼代理人：**，湖北施州律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，生于1967年9月16日，汉族，住湖北省恩施市。 上诉人***因与被上诉人***仨盛路桥建设有限公司（以下简称仨盛路桥公司）、***劳务合同纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2020）鄂2801民初7705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判，由二被上诉人对上诉人的224975元金钱财产权利承担连带清偿责任，并以6%年利率为基准，自2018年12月30日起至清偿之日为止，计算支付资金占用费（暂计至2020年12月30日，为26997元）；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、本案事实认定错误。被上诉人***不是案涉工程的实际施工人，而是工程项目管理人，接受仨盛路桥公司的管理，对外代表仨盛路桥公司在现场进行相关管理工作。依据住房和城乡建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》《住房和城乡建设部关于修改〈房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法〉的决定》第十五条之规定，禁止转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。仨盛路桥公司将案涉工程交给被上诉人***，*** 邀请上诉人进行施工，证明***以仨盛路桥公司名义邀请上诉人进行施工。同时，***在《爆破作业服务协议》上签字，证明***代表仨盛路桥公司进行案涉工程的爆破作业聘请工作，是施工现场所设项目管理机构的项目负责人。上诉人认为认定上诉人与被上诉人***建立劳务合同关系是错误的。2、一审判决适用法律错误。按照国务院《保障农民工工资支付条例》第三十条、第三十六条以及《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》第三条的规定，违法分包导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。仨盛路桥公司应当对***欠付上诉人的劳务费，承担连带清偿责任。 仨盛路桥公司辩称，1、***是案涉工程的实际施工人，一审法院已予认定。2、本案案由应当是承揽合同纠纷，上诉人起诉的请求也是主张挖机款而非劳务工资，因此上诉人依据相关法律规定要求仨盛路桥公司对劳务工资承担连带责任不符合实际。3、仨盛路桥公司没有参加案涉工程的实际建设，没有与上诉人发生合同关系，依据“民法典”第七百七十条的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。案涉承揽合同的双方系***与***，根据合同相对性，上诉人主张的挖机款项应由***支付。 ***辩称，我不应承担责任。 ***向一审法院起诉请求：1.请求法院判决被告向原告支 付挖机工程款224975元，并按年利率6%支付资金占用费自2018年12月30日起至工程款付清之日止。2.本案的诉讼费由二被告承担。 一审法院认定事实：2017年12月22日，恩施市三岔镇人民政府与被告仨盛路桥公司签订《施工合同》一份（项目编号：YCESZB2017-086）。双方约定：恩施市三岔镇人民政府为建设恩施市三岔镇鸦沐羽至***（支线）已接受被告仨盛路桥公司对该项目通畅工程施工的投标，工程名称为：恩施市三岔镇汾水村农村公路工程，工程地点及范围为：恩施市三岔镇，工程内容为：本标段设计范围内的全部工程内容、设计变更的工程内容；承包方式为：单价承包，中标金额为96.39万元；被告仨盛路桥公司组建本合同段施工项目部，项目经理为**；开工日期为2017年12月25日，交工日为2018年5月25日，总工期150天；乙方工程缺陷责任期为一年，保修期为自实际交工日期起计算1年……。合同还约定了其他内容。被告仨盛路桥公司承包上述工程后，将该工程交由被告***实际施工，被告***向其支付管理费。 2018年7月3日，被告***在施工过程中，雇请原告***自带挖机在涉案工地修建公路，原告***亦为司机，双方约定230元/小时（含司机工资、油费）。因挖机有破碎锤功能，双方约定破碎330元/小时（含司机工资、油费）。另，约定原告***拖车费用为500元/趟。原告***于2018年12月20日出 场，双方未签订合同。 2018年12月30日，被告***在《工程量结算清单（劳务）》中签字确认已付原告***共计47000元，还应付原告***224975元。 2020年8月25日，施工单位被告仨盛路桥公司、建设单位恩施市三岔镇人民政府、审核单位南京永道工程咨询有限公司在《建设工程造价审核确认表》加盖印章确认涉案工程审核后结算价款为859488.61元。 庭审中，被告***表示其无涉案工程施工资质。被告仨盛路桥公司表示其未对被告***相关资质进行审查。原、被告均表示涉案工程已完工并投入使用。 另查明，被告仨盛路桥公司分别于2020年8月28日、2018年12月20日向被告***转账支付326000元、336166元，共计662166元。恩施市三岔镇人民政府分别于2018年8月28日、2018年12月20日向被告仨盛路桥公司转账支付400000元、370000元，共计770000元。 一审法院认为，恩施市三岔镇人民政府与被告仨盛路桥公司签订《施工合同》后，将该工程交由被告***实际施工，被告***向其支付管理费。被告***在实际施工过程中，雇请原告***自带挖机在涉案工地修建公路，并于2018年12月30日，被告***在《工程量结算清单（劳务）》中签字确认已付原告李 冬泽共计47000元，还应付原告***224975元。另，被告***向原告***结算确认欠付款项后，并未及时支付，对原告***造成了资金占用的损失，因此被告***作为涉案工程的实际施工人应对其雇请人员施工的机械人工费承担支付义务，对原告***要求被告***向其支付224975元并按年利率6%支付从2018年12月30日起至付清之日止的资金占用费的主张，予以支持。 关于被告仨盛路桥公司应否对涉案款项承担支付责任。原告***系被告***雇请的机械施工人员，不具有涉案工程实际施工人地位，不能根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，向仨盛路桥公司主张权利。故对原告***要求被告仨盛路桥公司支付涉案款项的主张，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告***于判决生效之日起十日内支付原告***劳务费224975元，并按年利率6%支付从2018年12月30日起至付清之日止的资金占用费。二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费4674元，减半交纳2337元，由被告***负担。 本院二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。 现查明，一审法院认定的事实正确，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人是指违法的专业工程分包或劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人或挂靠施工人。本案中，仨盛路桥公司将承包的工程交给***施工，***向仨盛路桥公司支付管理费，仨盛路桥公司向***支付工程款，以上事实能够证明***不是仨盛路桥公司的员工，而是案涉工程的实际施工人。***在施工过程中将挖机工作交给***，***负责提供挖机并驾驶挖机作业，***完成工作后，***出具《工程量结算清单（劳务）》，该清单未加盖仨盛路桥公司的印章，亦无该公司工作人员签名认可，故一审法院认定***与***之间系劳务关系，其工作报酬应由***支付并无不当。***上诉称***是仨盛公司的项目管理人，其工作报酬及资金占用费应由***与仨盛路桥公司承担连带偿还责任。***应当就该事实主张提交证据，但***提交的证据不足以证明其所提供劳务的相对方是仨盛路桥公司，案涉劳务费亦不是农民工工资，故***的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十 五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5080元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审　 判　 长　***审判员**审判员*** 二〇二一年五月六日 法 官　助 理　杨　　　　　 艳　　　　　 云 书记员(兼)　杨　　　　　 艳　　　　　 云