浙江恒厦建设工程有限公司与某某、义乌市稠城街道共和股份经济合作社建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省金华市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）浙金民终字第16号

上诉人（原审被告）：***。

委托代理人（特别授权代理）：姜建高。

委托代理人（特别授权代理）：王津津。

被上诉人（原审原告）：浙江恒厦建设工程有限公司。

法定代表人：陈小明。

委托代理人（特别授权代理）：陈洵喜。

原审被告：义乌市稠城街道共和股份经济合作社。

诉讼代表人：ＸＸ京。

委托代理人（特别授权代理）：姜建高。

委托代理人（特别授权代理）：王津津。

上诉人***与被上诉人浙江恒厦建设工程有限公司（以下简称恒厦公司）、原审被告义乌市稠城街道共和股份经济合作社因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2009）金义民初字第2418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年12月24日受理后，依法组成合议庭于2013年1月11日第一次公开开庭进行了审理，上诉人***及其委托代理人姜建高、王津津、被上诉人恒厦公司的委托代理人陈洵喜、原审被告义乌市稠城街道共和股份经济合作社的委托代理人姜建高、王津津到庭参加诉讼。双方当事人于2013年2月15日第一次申请庭外和解，期限为一个月。本院于2013年4月12日第二次公开开庭进行了审理，上诉人***的委托代理人王津津、被上诉人恒厦公司的委托代理人陈洵喜、原审被告义乌市稠城街道共和股份经济合作社的诉讼代表人ＸＸ京及其委托代理人王津津到庭参加诉讼。双方当事人于2013年4月16日第二次申请庭外和解，期限为两个月。本院于2013年5月29日第三次公开开庭进行了审理，上诉人***的委托代理人王津津、被上诉人恒厦公司的委托代理人陈洵喜、原审被告义乌市稠城街道共和股份经济合作社的委托代理人王津津到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审原告恒厦公司起诉称，2003年8月18日，义乌市稠城街道共和股份经济合作社经上级有关部门批准，实施旧村改造。2005年2月22日由村组织成立共和村拆迁安置区建设领导小组（以下简称建设领导小组），制定了义乌市稠城街道共和村福田市场专业街工程招投标细则，于2005年3月10日经义乌市政府招投标监督管理办公室进行竞标。恒厦公司中标，共和村拆迁安置区9#、10#、11#楼工程建设，工程造价为1325万元，开工时间为2005年7月20日，竣工为2006年1月25日，承建合同内容为土建、水电安装。资金来源：自筹资金，自建自用。双方于2005年7月8日签订建设工程施工合同，工程于2005年12月20日结顶验收，验收合格后，交付常州市兰陵铝合金装潢有限公司进行外墙大理石干挂施工，工程款由恒厦公司与该公司结算。2006年6月份各建房户未经施工单位同意强行入住，装饰使用。上述工程经浙江明达会计事务所工程结算，共和村9#、10#、11#楼工程总计工程款17030003元（包括其他附属工程的工程款），***房屋工程造价为596471元，扣除已支付的，尚欠恒厦公司工程款96471元，因两被告故意拖欠上述工程款，未能按合同约定履行其义务，理应支付迟延利息。义乌市稠城街道共和股份经济合作社成立建设领导小组与恒厦公司签订施工合同，恒厦公司已按期竣工，理应按合同约定支付工程款。因诉争的房屋归***所有，为其建造房屋也理应支付工程款。请求法院判令两被告支付原告工程款96471元及利息（从2006年4月20日起按银行同期同类贷款利率计付至实际履行完毕之日止）。

***在原审中答辩称，1、原告负责建造的工程没有经过最后的竣工验收，作为原告，无权要求被告支付相应的工程款。2、原告提供的工程结算单不能作为计算工程款的依据，因为被告已申请法院对项目进行审计，要求参考审计的意见。3、原告要求被告支付的工程款金额不正确，且被告实际支付的金额超过原告起诉确认的50万元。***户的总建房款应为529262元（鉴定的价格）减去铝合金门窗9966元、卷帘门2376元、被告已实际支付了工程款511110.9元。因此，要求驳回原告的诉讼请求。

义乌市稠城街道共和股份经济合作社在原审中答辩称，其认可***的答辩意见，但是***的钱是交给上一届股份经济合作社的，因此，具体是如何支付工程款其不清楚。

原审法院经审理查明，2003年8月28日，稠城街道共和村召开村民代表大会对旧村改造实施细则进行了讨论通过，并报请义乌市人民政府稠城街道办事处审批同意，于2004年5月5日以建设领导小组的名义公布了《义乌市稠城街道共和村福田市场专业街工程招标细则》。2005年2月22日，经中国义乌国际商贸城建设指挥部同意，原共和村两委成立建设领导小组。2005年7月8日，原告与建设领导小组签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：由原告承建稠城街道共和村福田市场专业街三标段9#、10#、11#工程；开工日期以开工报告为准，工期总日历天数190天；合同总价款暂定13250000元，（暂定250000元／间，不包括外墙装饰。中标让利率17.18%）；完成基础部分施工及地下车库付合同价的20%，二层结构完成付合同价的15%，四层结构完成付合同价的15%，主体结构中间验收以后付合同价的10%，内外粉刷完成付合同价的10%，工程竣工验收合格付合同价的10%，余款待决算审计后付至决算价的97%，留结算价的3%为工程保修金，待保修期满后付清（其中屋面保修期为3年，保修金为1.5%，其余保修期满一年后付清1.5%）（该部分有关付款的内容在招标细则中载明）；乙方（即原告恒厦公司）为了确保专款专用，甲方（建设领导小组）应将全部工程款汇入乙方指定的银行账号，如不汇入，乙方概不承担任何责任，如有账号、开户银行等变动乙方将以书面形式通知甲方；合同还对其他事项进行了约定。

涉案工程于2005年7月20日开工，根据约定，竣工时间应为2006年1月25日，但涉案工程未进行竣工验收。2006年4月21日，原告向建设领导小组寄送了公函一份，载明：“2005年5月8日由我公司中标的共和村9#、10#、11#楼工程已全部结顶，部分装饰工程已经进场施工。按照合同约定，贵单位应在基础完成时付合同总价的20%，二、四层完成时分别付合同总价的15%。但贵单位到目前为止并未汇入任何款项至我公司，账户。……”2006年8月18日，建设领导小组与浙江明达造价咨询有限公司签订《建设工程造价咨询合同》，委托浙江明达造价咨询有限公司对工程造价进行结算审核，浙江明达造价咨询有限公司于2008年7月30日出具的工程结算审定单上仅有浙江明达造价咨询有限公司的造价员签章，没有建设单位、委托单位等签章。在审理过程中，被告申请对涉案工程的造价进行鉴定，经该院委托，浙江万邦工程管理咨询有限公司出具鉴定报告，***的土建及安装造价总计272789＝256473＝529262元（包括被告认为由其自行施工的铝合金及干挂等工程款），由被告***预交了鉴定费6054元。另，原告在诉讼过程中自认已收到***户工程款500000元。目前涉诉房屋已由被告***实际入住使用（被告陈述其于2007年6月入住使用）。

原审法院认为，恒厦公司与建设领导小组签订的《建设工程施工合同》为双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，系有效合同，双方均应全面及时履行。建设领导小组是经中国义乌国际商贸城建设指挥部以文件形式同意而由原共和村两委设立，其有权代表各拆迁户对外签订与工程建设有关的各类合同，进行工程管理监督、收集各户的工程建设资金、支付应付工程款项、负责工程结算以及就具体事宜与施工单位进行交涉等，故上述行为均应认定为有权代理行为。但其自身不具有独立的或相对独立的财产，不具备法律规定的“合法成立”的要件，不能成为承担民事责任的主体。义乌市稠城街道共和股份经济合作社不是本案合同当事人，且建设领导小组的代理行为应由被代理人承担民事责任，即涉案工程款应由建房户***履行合同承担付款义务，义乌市稠城街道共和股份经济合作社在本案中不应承担付款责任。恒厦公司对涉案工程进行了施工，***现也已实际入住使用，涉案工程即视为已验收合格，承包人有权请求参照合同的约定支付工程价款，并赔偿利息损失。***提出其已向建设领导小组交纳了建房款511110.9元，建设领导小组系受各建房户委托对外统一付款，但***未能提供建房建设领导小组已将工程款支付给恒厦公司的证据材料，因此，***已支付的工程款，以恒厦公司自认500000元为准。关于***房屋的工程造价，根据浙江万邦工程管理咨询有限公司出具的鉴定报告，***应支付工程款529262元，其中屋面工程的3年保修期已满，故***应全额支付；***提出铝合金推拉窗等系其自行委托他人施工的抗辩，证据不足，不予认定。因此，***尚欠恒厦公司工程款为529262元-500000元=29262元。关于恒厦公司要求***从2006年4月20日起支付利息的诉请，缺乏依据，该院认定从起诉之日开始计算。综上，恒厦公司合理的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条之规定，判决：一、***于本判决生效之日起十日内支付浙江恒厦建设工程有限公司工程款29262元并赔偿利息损失（从2009年5月15日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至本判决指定的履行之日止）；二、驳回浙江恒厦建设工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1312元，由浙江恒厦建设工程有限公司负担1046元，由***负担266元；鉴定费6054元（由***预交），由浙江恒厦建设工程有限公司与***各半负担。

宣判后，原审被告***不服，向本院提起上诉称，一审认定部分事实有误。虽然合同条款中约定工程款应汇入恒厦公司指定银行账户，但实际履行合同时，双方已经变更了工程款的支付方式，即工程款均由许康敏与建设领导小组结算，并由许康敏领取，或由许康敏指示直接支付给材料供应商。一审认定的付款方式与事实不符。许康敏实际从建设领导小组领取或建设领导小组代付的工程款达14700111元，并非恒厦公司起诉中显示12300000元，其除预交50万元工程款外，另有11110.9元交给建设领导小组，用于充抵建设领导小组先前垫付的预支给许康敏工程款。故其已交纳的款项为511110.9元。综上，请求二审法院判令：1、撤销原判第一项，依法改判支付18151.1元；2、一、二审诉讼费及鉴定费均由被上诉人承担。

恒厦公司在二审中答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。合同中明确约定要将工程款汇入恒厦公司账号，恒厦公司也多次予以告知，而项目负责人许康敏未经恒厦公司委托及同意，无权收取工程款。合同签订后双方未改变工程款支付方式，是合同相对方违约支付工程款。涉案工程中，除发包方支付的第一批房款外恒厦公司没有收到过其他工程款，建房户被村里所扣的工程款恒厦公司也没有收到过。请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

义乌市稠城街道共和股份经济合作社在二审中陈述称，合同是由义乌市稠城街道共和股份经济合作社的拆迁安置小组和恒厦公司签订的，恒厦公司答辩时说村里和恒厦公司签订施工合同是不对的。在合同实际履行过程中，是项目承包人许康敏实际施工，工程款也都是许康敏结算的，恒厦公司没有与建设领导小组或者是建房户有经济往来。有关这些项目的所有账都由审计机关作出了财务审计，许康敏总共从三标段共23户领取的建房款有1005万元左右，由许康敏领取的干挂、材料款有400多万元，而恒厦公司说应当由恒厦公司结算不是事实。一审认定的***交纳的款项数额不对，***向建设领导小组交纳的款项在审计报告中是非常清楚的。请求二审法院查明事实，依法判决。

二审审理中，上诉人向本院提供以下证据：

1、义乌市新世纪会计事务所的审计报告，证明：（1）、***已经交纳的建房款511110.9元；（2）、项目承包人许康敏已经取得了建设领导小组代三标段23户建房户支付的款项是14048039.99元，其中许康敏直接结算的是10059615.38元，另外是支付外墙干挂和其他工程的工程款项。

2、会计凭证一份，证明诉讼标段的工程款支付的明细，许康敏是代表恒厦公司结算工程款，合同约定的支付方式实际已变更。

3、工程款预收清单五页、领条一张、收条一张，证明项目承包人许康敏已经取得了建设领导小组代三标段23户建房户支付的款项是14048039.99元。

4、许康敏当庭证言，许康敏在庭审中陈述工程承包情况、工程款项的领取情况，证明许康敏从建设领导小组领取建房款的情况。

对于上诉人提交的证据，恒厦公司质证意见如下：对证据1，真实性有异议。该组证据并不是新的证据，在一审中没有提供，不能作为新证据使用，不同意质证。证据2，该组证据是义乌市稠城街道共和股份经济合作社单方面工程支付凭证，所支付的款项没有依据合同支付，因此，对证据的三性均有异议。许康敏未经恒厦公司委托，无权收取工程款，发包方擅自将工程款项支付给其他人，未按合同履行，其责任应当由发包方自己承担。对证据3，对两张由许康敏签字的预收清单是认可的，对于其他未经许康敏签字的清单不认可，对于收条及领条也不认可。关于义乌市稠城街道福田社区居民委员会的领条已经在诉讼，不可能让许康敏再领取所谓的工程款，恒厦公司也没有委托许康敏领取，虽然在履约中建设领导小组将款项支付给项目负责人许康敏，但恒厦公司本着查清事实出发，只要通过建设领导小组支付给许康敏的钱，恒厦公司都是认可的。对于证据4即许康敏证言中有关铝合金和卷拉门的陈述有意见，因为该两部分属于土建工程，是恒厦公司完成的。

义乌市稠城街道共和股份经济合作社对上诉人提交的证据质证意见如下：对证据1、2、4的三性是认可的。审计报告证明了当时建设领导小组向建房户总共收取了多少款，许康敏是代表恒厦公司的，在审计报告中许康敏领了多少钱是清楚的。对证据3，收条确实是没有通过村里的，但是可以冲抵，领条是街道批的。

原审被告义乌市稠城街道共和股份经济合作社向本院提交以下证据：

1、共和村专业街三标段工程造价表二页，该造价系共和村和恒厦公司共同委托浙江明达会计事务所鉴定的工程造价，证明涉案专业街三标段共涉及23户53间，除了已起诉的12户外，未起诉的11户村民已按照浙江明达会计事务所的鉴定工程造价进行结算。

2、专业街三标段的存折三页，证明款项的支付情况、现有的余额以及在审计报告之后支付的款项情况。

对于原审被告提交的证据，恒厦公司质证意见如下：

对证据1、2的三性没有异议。浙江明达会计事务所的审计报告比较公正合理，一审法院委托的审计有很多漏项没有审计。证据2，建房款是由陈金海管理及收取的。

上诉人对上述证据质证意见如下：

对证据1，对于案外人的造价结算没有异议，涉及上诉人的造价有意见，应以一审法院司法鉴定的造价为准。对证据2的真实性没有异议。该存折也能够说明12户上诉人支付的钱是不仅包括恒厦公司说的25万元一间，还有其他金额，包括村里代扣的费用，其实已经支付给恒厦公司、许康敏。

上述证据均经当庭质证，结合双方质证意见，本院认证如下：

一、对上诉人提交的证据的认证。证据1系截止2009年6月21日止，浙江新世纪会计师事务所依据审计程序对共和村各标段建房款收支结余情况所作的审计，涉及的专业街三标段审计结果与证据2原始会计凭证能相互印证，可证实共和村专业街三标段收入、支出、结余情况以及各建房户交存、退回建房款情况。审计结果中付土建工程款10059615.38元、付外墙3300000元，付电费156325.57元与证据3中三张工程款预收清单金额一致，许康敏在当庭证言中对此也均予以认可，对上述证据本院予以确认。证据3中的另两张工程款预收清单中的王旭亮的2万元，许康敏予以认可，对其他款项，许康敏并不认可，故对该两张清单反映的许康敏收到王旭亮2万元工程款的事实予以确认，其余款项不予确认。证据3中的领条、收条各一张，均有许康敏签字，许康敏在当庭证言中对该两份证据也无异议，对该领条、收条及许康敏的证言本院予以确认。二、对原审被告提交的证据的认证。恒厦公司对该两份证据的三性均无异议，上诉人对上述证据的证明目的也无异议，故对两份证据本院予以确认。该证据可证明涉案专业街三标段共涉及23户53间，除了已起诉的12户外，未起诉的11户建房户已按照明达公司鉴定报告的工程造价进行结算，还证明在审计之后建设领导小组于2010年11月2日退ＸＸ彪建房款41770元等事实。

恒厦公司在二审中未向本院提交新的证据。

经审理，对原审法院查明的事实本院予以确认。

二审另查明，涉案的稠城街道共和村福田市场专业街三标段9#、10#、11#工程共计23户53间房屋，恒厦公司起诉的系其中的12户31间房屋。建设领导小组共收取各建房户的建房款15707136.6元（15657136.6元＋50000元），后退回建房户建房款432624元（390854元＋41770元），故建设领导小组实际收取的建房款总计为15274512.6元（15707136.6元-432624元）。许康敏系涉案工程的实际负责人，建设领导小组支付许康敏、恒厦公司涉案土建工程款10059615.38元、外墙干挂花岗岩3300000元、电费156325.57元、民工工资200000元，故许康敏、恒厦公司收到建设领导小组支付的工程款总计为13715940.95元（10059615.38元＋3300000元＋156325.57元＋200000元）。建房户自行支付许康敏44万元，其中，王洪青户10万元、王小成户5万元、ＸＸ彪户17万元、王龙光户10万元、王旭亮户2万元。建设领导小组收取的建房款除支付恒厦公司外，还统一另外支付了土石方、消防、动测费、审计费等费用。本案上诉人交给建设领导小组的建房款为511110.9元。

本院认为，本案争议主要在于上诉人支付给恒厦公司的工程款数额问题。上诉人主张其付给建设领导小组的建房款即为实际支付恒厦公司的工程款，而恒厦公司则认为其仅收到50万元工程款，许康敏收取的款项并不代表其公司，因此，其余款项其并未收到。

虽然建设领导小组与恒厦公司签订的《建设工程施工合同》约定，建设领导小组应将全部工程款汇入恒厦公司指定的银行账号，但在合同履行过程中，涉案工程的实际负责人许康敏代表恒厦公司从建设领导小组领取了大部分工程款，故本案工程款的支取方式已发生变更，上诉人认为许康敏系代表恒厦公司领取工程款的主张成立，本院予以采信。

关于上诉人已付工程款的数额问题，鉴于建设领导小组系受各建房户委托收集各户资金、对外统一付款，建设领导小组除支付涉案的工程款外，还向其他单位支付了土石方、消防、动测费、审计费等其他工程相关费用，且各联建户向建设领导小组交纳的款项数额不一，故本院酌定以涉案工程已付恒厦公司工程款占建设领导小组收取的建房款的比例来确定各建房户已付的工程款。上诉人已支付的工程款为：511110.9×（13715940.95÷15274512.6）=511110.9×89.8%=458978元。上诉人还应支付的工程款为：529262-458978=70284元。原审判决上诉人支付工程款29262元低于此计算数额，但鉴于恒厦公司未对此提出上诉，故原判可予以维持。对于各建房户与建设领导小组之间的付款行为，由各建房户和建设领导小组另行结算。原审法院自起诉之日起计算涉案工程款的利息，双方当事人对此无异议，本院对此不再调整。

故上诉人的上诉主张依据不足，本院不予支持。原审认定事实有遗漏，本院予以更正。但实体处理正确、程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费202元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　徐肖闻

审 判 员　郑林军

审 判 员　韦红平

二〇一三年六月七日

代书记员　王　璐