江苏坤浩建设有限公司连云港分公司、金***建筑工程有限公司临沂分公司等买卖合同纠纷民事一审民事判决书

山东省临沂经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁1392民初518号 原告：江苏坤浩建设有限公司连云港分公司，住所地：江苏省连云港市连云区西安路一带一路大数据园B11206。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，连云区朝阳法律服务所法律工作者 被告：金***建筑工程有限公司临沂分公司，住所地：山东省临沂市兰山区蒙山大道与水安路交汇处涑河城邦小区南门东A-16#***。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，浙江京衡律师事务所律师。 被告：金***建筑工程有限公司，住所地：浙江省金华市婺城区白龙桥镇金龙路723号。 法定代表人：李学娟，执行董事。 原告江苏坤浩建设有限公司连云港分公司（以下简称：坤浩公司）与被告金***建筑工程有限公司临沂分公司（以下简称：金***临沂分公司）、被告金***建筑工程有限公司（以下简称：金***公司）买卖合同纠纷一案，本院于2022年3月7日立案后，依法适用简易程序，于2022年5月31日公开开庭进行了审理。原告坤浩公司委托诉讼代理人***、被告金***临沂分公司委托诉讼代理人**到庭参加诉讼，被告金***公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告坤浩公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付原告货款262550元及利息31506元并将利息按年息3.85%自起诉之日计算至付清为止；2.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告与被告1于2016年12月11日至2017年6月20日，签署四份《防水材料购销合同》，由原告为被告1提供建筑防水材料，合同约定了产品名称、品种、规格、质量、产品数量、计量单位、计量方法、包装标准及结算等条款，合同还约定发生争议由工程所在地法院管辖，原告供货涉及位于临沂市河东区××****等项目，经结算，原告为被告1供货价值1212550元。原告分别于2017年6月29日开具162500元发票；2017年7月14日开具105100元发票；2017年7月18日开具144900元发票；2017年9月14日开具100050元发票；2017年12月26日开具100000元发票；2018年2月12日开具100000元、100000元、100000元发票；2018年5月21日开具108000元、102000元、90000元发票，共向被告1开具11张发票，面值为1212550元。被告1于2017年7月10日向原告支付货款100000元；2017年9月15日汇款100000元；2017年12月11汇款100000元：2018年1月2日汇款100000元；2018年2月12日汇款300000元：2018年8月28日汇款50000元；2019年2月2日汇款200000元，合计950000元，付款摘要：货款。2020年6月11日，原告向山东省临沂经济技术开发区人民法院提起诉讼，被告1提出书面管辖权异议，认为该纠纷应由工程所在地兰山区人民法院管辖，2021年8月27日原告提出撤诉申请，2021年9月3日山东省临沂经济技术开发区人民法院以（2021）鲁1392民初924号裁定准予撤诉。根据《公司法》规定，公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。故诉讼时，也可以列总公司为被告，要求其承担责任。综上，被告尚欠原告262550元未支付，两被告应依法承担给付责任，原告索要未果。现诉至贵院，请求查明事实，依法判决。 被告金***临沂分公司辩称，一、本案实为建设工程分包合同纠纷，原告以包工包料的形式承包答辩人各工程项目的防水工程。双方签订“购销合同”的目的系为确定防水工程所需材料的单价，“购销合同”实为防水承包合同确认料价的文件，并未实际履行。原告无权以此要求答辩人支付所谓的“货款”。原告与答辩人于2016年12月11日至2017年6月20日签订了多份《建筑防水承包合同》(下称“《承包合同》”)和《防水材料购销合同》(下称“《购销合同》”)，约定由原告以包工包料的形式承包答辩人海博长安府、哈佛广场和****三个工程项目的防水工程，《购销合同》的签订只是为了确定相关防水工程所需材料的单价，而材料对应的货款实际已经包含在了《承包合同》约定的工程价款内，双方实际形成的关系是建设工程分包关系，而非买卖关系。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释(2012)8号)第八条第一款规定：“出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务，买受人不认可的，出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实。”，具体到本案，原告未提供证明其已履行供货义务的送货单、对账单等材料；其出示的增值税专用发票仅是销货方纳税义务和购货方进项税额的合法证明，不能证明原告已经履行了交付货物的义务，在此情况下，原告主张其已交付货物，要求答辩人依据《购销合同》的约定支付货款请求，答辩人不予认可。 二、原告应根据本案真实的法律关系，遵守《承包合同》的约定，向临沂仲裁委员会提起仲裁。如前所述，案涉工程系“包工包料”，《购销合同》仅是双方合意确定材料单价的形式，并未实际履行。因防水工程价款结算引起的纠纷应当以《承包合同》为依据。而两份《承包合同》第10.2条均约定：“协商不成时，可提请工程所在地管辖区内的仲裁机构申请仲裁。”据查，临沂市仅有临沂仲裁委员会，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第6条“仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构”的规定，本案应由临沂仲裁委员会管辖。提请贵院注意，原告曾于2020年6月11日就相同的证据资料以建设工程施工合同纠纷为案由向贵院提起诉讼，当时答辩人也提出了管辖权异议，后原告向法院申请撤诉，贵院也作出了(2021)鲁1392民初924号裁定准予撤诉。答辩人有理由认为，原告现以买卖合同纠纷为案由起诉有规避仲裁管辖的嫌疑。综上，双方既已在承包合同中明确约定了争议解决的方式，原告应遵守约定，将本案提交临沂仲裁委员会。答辩人虽已在本案中提出了管辖权异议，但因管辖异议不涉及实体法律关系的审查，故贵院并未支持，现答辩人请求贵院在查清本案事实后，裁定驳回起诉。 三、退一步说，即便法院认为应继续审理本案，答辩人认为，原告主张的债权性质应为工程款债权，其主张的依据只能是双方对分包工程的结算依据，而不能以货款发票作为依据，且其主张的金额也存在错误。案涉债权实为《承包合同》项下的防水工程款，而非未得到实际履行的《购销合同》项下的货款。工程项目的应付款项应依据发承包双方确认的工程结算造价文件确定。根据原告提交的工程量报表及原告在起诉状中的主张，工程总造价为1212550元。答辩人通过银行转账的方式，已支付95万元。除此之外，还通过现金的方式向原告支付了7万的民工工资(2+5)和5万的工程款，该三笔款项有原告指定代表***签字的付款审批单为证。此外，原告指定代表***借用答辩人水泥，并同意在应付款中扣减27360元水泥款。即，答辩人已支付的款项合计应为1097360元，故答辩人未付的工程款应为115190元，而非原告所主张的262550元。四、此外，因案涉防水工程未满5年质保期，且在质保期内存在质量问题，经答辩人通知后原告未到场维修，导致答辩人额外向第三人支付了维修费用。根据合同约定，应在质保金中扣除维修费用，超出部分则在欠付工程款中予以扣减。《承包合同》第7.1条约定：“甲方扣除乙方结算价款的5%作为质量保证金在本工程经建设单位最终验收合格且保修期满28天内，扣除甲方自行维修费后，无息支付给乙方。”第8.5条约定：“本工程保修期从工程竣工验收合格及建设单位在验收证明书签字之日起计算，按国家颁布的《建设工程质量管理条例》的保修条款执行，保修期为五年，负责对本工程因正常使用或施工质量引起的质量问题进行保修。”在质保期内，原告在****的防水工程出现诸多质量问题，经答辩人通知后，原告未到场维修，导致答辩人额外支出了65400***费用，依据《承包合同》第7.1条的约定，该部分款项应从全额在欠付款中扣减。故答辩人应付的工程款金额为49790元(115190-65400)。 综上，为维护答辩人的合法利益，请求贵院在查清事实的基础上裁定驳回原告起诉或判决驳回原告不合理的诉讼请求。 被告金***公司未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告坤浩公司（乙方）与被告金***临沂分公司（甲方）签订《防水材料供销合同》四份，分别约定金***临沂分公司购买坤浩公司的产品的名称、品种、规格、单价等，并备注以实际签收量为准。在防水材料铺装阶段，根据甲方要求，乙方应及时派出现场服务人员，处理现场发生的有关技术问题，免费派人指导铺装。产品数量、计算方法：乙方同意本合同防水材料采购工程量为设计估量，甲方有权利在工程实施中队招标材料的数量进行调整，并按实际双方签字确认供货单上合计数量进行结算。到货地点：甲方施工地点（临沂海博长安府、****、山东医专等项目施工场地）。当月25日结算，乙方开具税票计算货款，（）%货款作为质量保证金，在防水材料送有关部门检验，检验合格后（）个工作日付清。上述合同均由坤浩公司、金***临沂分公司加盖公司公章及法定代表人私章。 2016年12月11日、2017年6月20日坤浩公司（乙方）与金***临沂分公司（甲方）分别就哈佛广场防水工程、海博长安府防水工程签订《建筑防水承包合同》两份，约定工程采取包工包料，***为驻工地的总负责人或总代表，合同签订后，甲方向乙方支付总工程款的30%预付款，工程完工付至总工程款的80%，交工验收后付至总工程款的95%，甲方扣除乙方结算价款的5%作为质量保证金在本工程经建设单位最终验收合格且保修期满28天内，扣除乙方自行维修费后，无息支付给乙方。保修期为五年，保修期内，如因施工质量或防水材料质量问题造成防水工程渗漏，甲方将及时通知乙方，乙方在接到通知后10个工作日内必须采取补救措施，否则甲方自行修补，其修补费用将从乙方质量保修金中扣除，不足部分由乙方补足。合同另就工程造价、施工工期、工程质量等级、工程验收及保修等内容作了明确约定。合同由坤浩公司签约代表人***、金***临沂分公司签约代表人***签字确认。 合同签订后，坤浩公司按合同约定向工地运送防水材料并施工，2018年7月25日、2018年7月26日项目负责人***分别在四张工程量报表中签字确认，其中2018年7月26日，****项目的工程量报表中注明“局部漏水维修不到位”，四张工程量报表显示工程价款共计1344246.18元，2017年至2019年间，坤浩公司向金***临沂分公司开具11张增值税发票，发票总额为1212550元，金***公司向坤浩公司支付货款共计950000元。 2017年5月29日、2017年10月18日、2018年8月10日，***分别在金***临沂分公司领取51#、52#、61#、62#楼生活费20000元、山东医专防水费50000元、****人工工资50000元，并分别在领付款审批单上签字确认。 2017年2月16日至10月29日，***向项目部借水泥13次，其中出具借条12张，载明水泥数量共计85.5吨，在领付款审批单一张中签字，载明借水泥85.5T×320=27360元。 2019年6月5日至2020年4月，金***临沂分公司因****项目防水问题，多次维修并支付维修费15次，并分别由经办人、领款人、项目经理、财务、总负责人在付款审批单上签字，15张付款审批单载明维修费共计65400元。后原告多次催要剩余货款未果，遂诉至本院。 本院认为,原、被告订立的《防水材料供销合同》、《建筑防水承包合同》系当事人真实意思表示，虽然《建筑防水承包合同》未加盖公司公章，但原、被告双方均予以认可，上述合同均为有效合同，双方应当按照合同约定履行各自义务。本案的焦点为：一、本案纠纷的法律关系；二、货款数额。 关于焦点一：原、被告签订的《防水材料供销合同》中,明确约定由原告向被告供应涉案工程所需的防水材料材料。系争合同对出售货物的材料编号、规格型号、数量、单价、供货地点等都进行了明确的约定。后原、被告又签订《建筑防水承包合同》，约定由原告对防水项目进行施工。原告的主要合同义务系向被告供货,被告的合同义务为支付价款。《建筑防水承包合同》虽然约定原告有安装的合同义务,但综合双方的权利义务和货物的性质,安装义务系因防水材料买卖而附随产生,本案性质应为买卖合同纠纷。故对被告辩称本案案由属于建设工程分包合同纠纷的意见,本院不予采纳。 关于焦点二：工程量报表中载明价款共计1344246.18元，坤浩公司向金***临沂分公司开具的增值税发票金额共计1212550元，现坤浩公司要求按照发票金额认定工程价款，不损害被告利益，本院予以认定。关于金***临沂分公司已支付的金额，双方对已支付的95万元无争议。关于***自行向项目支取的班组费、工程款、水泥款等共计147360元，***系涉案防水项目的负责人亦为合同的签订人，金***临沂分公司有理由相信其有收款的权限，故对该部分付款予以认定。关于金***临沂分公司支付给第三方的维修费用65400元，合同中约定涉案工程保修期为五年，甲方扣除乙方结算价款的5%作为质量保证金在本工程经建设单位最终验收合格且保修期满28天内，扣除乙方自行维修费后，无息支付给乙方。现涉案工程尚未过保修期，质保金、维修费应在保修期满28天后由双方另行结算。故质保金60627.5元（1212550元×5%），金***临沂分公司暂不应支付。 综上，金***临沂分公司尚欠货款54562.5元（1212550元-950000元-147360元-60627.5元=54562.5元），现坤浩公司要求金***临沂分公司支付货款共计54562.5元及利息，证据充分，本院应予支持。关于利息，合同中未作约定。本院酌定为以54562.5元为本金，自2018年7月26日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的率1.95倍计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.95倍计算。《中华人民共和国民法典》第七十四条第二款规定：分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。故被告金***公司应对被告金***临沂分公司的上述债务承担共同清偿责任。金***公司经本院合法传唤无正当理由未到庭，应承担由此而产生的可能对其不利的法律后果。据此，依照《中华人民共和国民法典》第七十四条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百九十五条、第六百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决如下： 一、被告金***建筑工程有限公司临沂分公司、金***建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告江苏坤浩建设有限公司连云港分公司货款54562.5元及利息（利息以54562.5元为本金，自2018年7月26日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的率1.95倍计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.95倍计算）； 二、驳回原告江苏坤浩建设有限公司连云港分公司的其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2855元，由原告江苏坤浩建设有限公司连云港分公司支付2273元，被告金***建筑工程有限公司临沂分公司、金***建筑工程有限公司支付582元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向山东省临沂市中级人民法院在线提交上诉状。 审判员　　*** 二〇二二年六月十日 书记员　　禚骐诚