惠水县鑫联建筑工程有限责任公司、贵州某某生态农业开发有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔27民终4014号

上诉人（原审原告）：惠水县鑫联建筑工程有限责任公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州惠水县涟江街道办恒基时代广场B栋23楼，统一社会信用代码91522731741115710C。

法定代表人：李隆刚，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：罗镐昌，贵州贵达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贵州*****态农业开发有限公司,住所地贵州省黔南布依族苗族自治州惠水县好花红镇好花村，统一信用社会代码91522731MA6EOLD6XX。

法定代表人：张家珍，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：赵军，贵州驰宇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王语，贵州驰宇律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：惠水县文化旅游投资有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州惠水县涟江街道新城村望城坡（高速公路出口处），统一信用社会代码91522731MA6DNYUN7R。

法定代表人：母远飞，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈丽霞，该公司员工。

原审第三人：邱明才，男，1963年3月11日生，汉族，住惠水县。

原审第三人：章贵余，女，1972年11月29日生，汉族，住贵阳市云岩区。

委托诉讼代理人：幸刚鸿，北京市浩天信和（贵阳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张宇，北京市浩天信和（贵阳）律师事务所实习律师。

原审第三人：周晓国，男，1973年10月30日生，汉族，住贵州省都匀市。

原审第三人：韦国江，男，1977年7月17日生，汉族，住贵州省长顺县。

原审第三人：杨建华，男，1959年1月15日生，汉族，住惠水县。

原审第三人：谭合艳，女，1964年3月27日生，汉族，住金沙县。

上诉人惠水县鑫联建筑工程有限责任公司（以下简称鑫联公司）因与被上诉人贵州*****态农业开发有限公司（以下简称***公司）、惠水县文化旅游投资有限公司（以下简称惠水旅投公司）及原审第三人邱明才、章贵余、周晓国、杨建华、韦国江、谭合艳建设工程合同纠纷一案，不服贵州省惠水县人民法院（2021）黔2731民初1079号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

鑫联公司上诉请求：1.撤销一审判决，查明事实后改判支持上诉人的诉讼请求，或者将本案发回重审；2.被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。第一，本案不存在“挂靠关系”。本案合同双方当事人系上诉人鑫联公司与被上诉人***公司，邱明才是上诉人任命的项目负责人，并与上诉人签订有内部承包合同。上诉人负责案涉工程的全面管理，项目经理陈世凯负责相关签证，技术负责人杨建华负责施工图的技术审定，朱佳负责工程资料收集整理、编制隐蔽图等，王华琴负责项目决算。第二，一审认定邱明才施工部分工程款确定为11731738.09元，认定章贵余实际施工的工程款为

2909584.20元均没有事实依据，《工程清算审核报告》确认的施工方是上诉人，只有上诉人享有工程施工对价的权利。邱明才是***公司的股东，章贵余是该公司的法定代表人，其对自己主张权利，无事实依据，有悖常理。第三，上诉人与相关第三人的关系均为公司内部管理行为，周晓国、谭合艳、韦国江、杨建华均与上诉人签订有项目分包协议。第四，惠水旅投公司与***公司签订的收购合同中的建安部分转让价格17927171元是上诉人对诉争工程施工物化的成果，一审法院未予查明。第五，***公司已经向上诉人支付了805万元工程款，承认了与上诉人的合同关系。二、一审法院适用法律错误。第一，一审认定存在“挂靠关系”，从而认定系争合同无效，属定性错误。第二，本案工程不适用强制招投标规定，一审以此认定合同无效错误。第三，***公司建设“好花红百合园”项目，已向县发改委报备，其能够办理审批手续而未办理，却以未办理审批手续为由请求确认系争工程施工合同无效，不应当得到人民法院支持。第四，上诉人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与一审法院根据案件事实作出的认定不相一致时，一审法院应当加以释明，并告知上诉人可以变更诉讼请求，径行判决驳回上诉人的诉讼请求，违背民事诉讼制度。第五，即使合同无效，也不能免除***公司支付工程款或者赔偿上诉人损失的民事责任。系争工程已经建设方、施工方、监理方、设计方和勘察方验收，并进行了工程造价审计，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，上诉人也享有请求发包人赔偿损失的权利。

***公司二审答辩称：一、一审判决认定事实正确。第一，案涉《建设工程施工总承包合同》系第三人邱明才借用有资质的答辩人的名义与***公司所签订，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，该合同应为无效合同。第二，依据(2019)黔2731民初1852号民事调解书和(2019)黔2731民初937号民事调解书中查明的“被告邱明才个人没有资质，故挂靠被告鑫联公司承接项目，并以被告鑫联公司的名义将案涉工程发包给原告”，一审中己查明鑫联公司仅是邱明才借用资质挂靠的企业，非本案的案涉工程的实际施工人，并非被答辩人所述邱明才只是被答辩人任命的项目负责人。且一审中各第三人之间完全互相印证，邱明才为借用鑫联公司名义签订的建设工程合同，各第三人才是实际施工人，鑫联公司并不是实际施工人。第三，案涉《工程清算审核报告》实际是第三人邱明才为了工程审核及结算等工作，而借用被答辩人的名义进行的工程清算审核。被答辩人仅依据《工程清算审核报告》中审定的施工方为被答辩人而行使请求支付案涉项目全部工程价款的权利缺乏事实依据。第四，一审法院已查明第三人邱明才、章贵余、周晓国、杨建华、韦国江、谭合艳等人作为案涉工程的实际施工人，享有主张工程施工对价的权利。被答辩人非案涉工程实际施工人，答辩人与其不存在债权债务关系，故被答辩人无权请求答辩人向其支付涉案工程款项。二、一审法院适用法律正确，依法作出的判决结果正确。第一，邱明才与被答辩人系挂靠关系。同时，一审法院查明案涉项目系需要经过招投标等程序，需要取得相应的规划审批手续，但涉案工程实际未进行招投标及未办理规划审批手续。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，认定涉案

合同为无效合同，适用法律正确。第二，本案中，被答辩人实际并无签订合同、履行合同的真实意思表示，就案涉的合同标的，答辩人与被答辩人并无实质性的法律关系。基于原审法院查明案涉工程的实际施工人系第三人邱明才、章贵余、周晓国、杨建华、韦国江、谭合艳等人，故原审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，明确涉案实际施工人对施工对价有请求权，适用法律正确。

惠水旅投公司、邱明才、章贵余、周晓国、韦国江、杨建华、谭合艳二审未作书面答辩。

鑫联公司向一审法院起诉请求：1．判令二被告连带偿付原告工程款9877171元及迟延支付违约金260万元；2．本案诉讼费用由二被告承担。

一审法院认定事实：1、2017年8月10日，原告鑫联公司与被告贵州***公司签订《建设工程施工总承包合同》，约定：***公司将贵州惠水好花红百花园乡村旅游度假村工程（二、三期）土建安装、道路、装饰项目发包给原告鑫联公司施工，资金来源为自筹，承包方式为全承包，包工包料，开工日期为2017年7月20日；合同还对工程量确认、工程款支付等进行了约定。

2、经惠水旅投公司委托第三方贵州三恒工程管理有限公司对项目进行审计，2018年12月14日，第三方出具审计报告审定工程结算总价为17927171.33元。

3、2019年2月1日，惠水旅投公司与***公司签订《好花红百合园项目收购合同》，约定：1、惠水旅投主体收购***公司的好花红景区百合园项目；2、债权债务处理条款约定“目标企业在本合同签订前发生的一切债权债务不在本次合同签订的转让项目以内，由乙方自行处理，如发生由此所引起的诉讼和纠纷，由乙方予以处理并承担相应责任”；3、转让价格“最终转让总价为18694261元，其中建安部分以17927171元进行收购，项目前期服务费767090元进行补偿。支付方式，合同签订后三年付清该款项”。二被告签订《好花红百合园项目收购合同》后，惠水旅投公司于2019年2月12日向***公司转款9050946.15元用于支付收购的项目工程款，后***公司于2019年2月12日向原告支付了工程款805万元。

4、本案被告***公司原法人为本案第三人章贵余，后于2020年10月19日变更为其母张家珍，邱明才为***公司股东。根据（2019）黔2731民初1852号民事调解书查明的事实、一审庭审中原被告及第三人陈述、（2019）黔2731民初984号民事判决书、（2019）黔2731民初937号民事调解书查明的事实，本案案涉工程实际施工人为本案第三人邱明才、章贵余、周晓国、杨建华、韦国江、谭合艳等，案涉工程实际系邱明才借用原告鑫联公司资质，挂靠鑫联公司承接项目，并以鑫联公司名义发包相关工程。且上述第三人中周晓国、谭合艳已于2019年就实际施工工程款起诉了鑫联公司及邱明才，在调解过程中，鑫联公司及邱明才同意连带支付周晓国案涉实际施工部分的工程款，鑫联公司同意支付谭合艳案涉实际施工部分的工程款。2020年9月2日，第三人邱明才与鑫联公司补签订内部承包合同，明确工程实际由邱明才施工。

5、一审庭审中，经一审法院当庭释明，第三人中章贵余、邱明才对原告起诉要求***公司支付工程款有异议，不同意鑫联公司代其起诉，其余第三人表示认可同意鑫联公司作为原告进行起诉追要工程款。结合本案第三人对各施工班组在第三方审计公司审计过程中对工程量的核算确认单及惠水旅投公司审计分项明细，本案案涉各实际施工人的施工项目的工程款均已在审计报告中确定，其中第三人章贵余实际施工的工程款数额为2909584.2元，第三人邱明才施工部分工程款确定为11731738.09元。

6、2017年12月18日，本案章贵余、邱明才、及案外人刘春签订《惠水好花红百合园项目合作框架协议书》，约定三人合作投资开发案涉项目，约定三人股份分配比例和持有情况为甲方（章贵余）以项目前期部分投资和资源入股自持股权25%，乙方（邱明才）以工程款（1000万）投资自持20%。目前***公司的股东构成为邱明才占股20%，张家珍占股80%。

一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定,民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。本案法律事实发生民法典实施前，应适用当时的法律进行评判。

本案争议的焦点为：1、案涉《建设工程施工总承包合同》是否有效；2、原告鑫联公司作为原告起诉是否主体适格；3、本案实际施工人是谁，鑫联公司的诉请是否应得到支持。

关于焦点1。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，案涉的《建设工程施工总承包合同》合同签订双方为本案的原告鑫联公司和***公司，从一审法院查明的事实上看，本案合同实际上是案涉第三人邱明才借用有资质的鑫联公司名义与***公司签订，邱明才等第三人是本案真正的实际施工人，鑫联公司非案涉工程的实际施工人；且案涉项目该内容确属需要经过招投标等程序，需要取得相应规划审批手续，但该项目实际未具备前述条件，应属无效合同，故本案鑫联公司与***公司所签订的《建设工程施工总承包合同》为无效合同。

关于焦点2。本案中，《建设工程施工总承包合同》虽无效，但原告鑫联公司作为《建设工程施工总承包合同》的合同签订方，根据合同相对性的原则，其可以依据合同主体地位提起相应诉讼，故鑫联公司的主体适格。

关于焦点3。生效的（2019）黔2731民初1852号民事调解书和（2019）黔2731民初937号民事调解书中均查明“被告邱明才个人没有资质，故挂靠被告鑫联公司承接项目，并以被告鑫联公司的名义将案涉工程发包给原告”，结合一审庭审中原被告陈述及本案查明的事实，本案的实际施工人为本案中第三人邱明才、章贵余、周晓国、杨建华、韦国江、谭合艳等人，本案鑫联公司仅是邱明才借用资质挂靠的企业，非本案案涉工程的实际施工人。而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定明确赋予了实际施工人对工程款的请求权。案涉《建设工程施工总承包合同》为无效合同，无效的合同自始无效，因鑫联公司实际并无签订合同、履行合同的真实意思表示，就案涉的合同标的而言，双方无实质性的法律关系，其依据《建设工程施工总承包合同》向被告***公司主张工程款，缺乏事实和法律依据，对其诉讼请求，一审法院不予支持。因本案涉及的实际施工人较多，一审庭审中经一审法院释明，虽有部分实际施工人表示同意鑫联公司作为原告起诉追要工程款，但因鑫联公司的起诉缺乏基本的法律关系支持，一审法院不予支持，关于该部分实际施工人权益的保护问题，未得到利益保障的实际施工人可依据相关法律规定以实际施工人的身份另寻他径主张。

综上所述，原告的诉请不符合法律的规定，应予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条规定，判决：驳回惠水县鑫联建筑工程有限责任公司全部诉讼请求。案件受理费96664元，减半收取48332元，由惠水县鑫联建筑工程有限责任公司负担。

二审中，鑫联公司向本院提交如下证据：1、协议书，证明目的：第三人邱明才、周晓国、韦国江等同意起诉被上诉人解决纠纷，并向案外人借款交纳诉讼费的事实，所以不存在未经第三人同意起诉的情形。2、工程清算审核报告、陈世凯执业证书及社保缴纳证明、王华琴注册证书、建设工程结算书封面、工程款支付申请表、工程款支付证书、现场签证单。证明目的：诉争工程由上诉人的建造师陈世凯担任项目经理对项目进行施工管理，相关工程资料由造价员王华琴编制的事实。上诉人与第三人不存在借资质挂靠，合同应属于有效。工程的造价17927171元系由被上诉人旅投公司委托第三方贵州三恒公司审定，并经上诉人公司确认。3、借款合同复印件、承诺函复印件（4份）、805万元支付凭证。证明目的：一、惠水旅投公司因拖欠上诉人工程款，以上诉人职工（高谨、杨建华、邓超平、罗浩）名义向银行借贷805万元支付给上诉人，由惠水旅投公司担保的事实，且该款上诉人已经按照规定支付给相应施工班组。二、***公司将合同义务转移给被上诉人惠水旅投公司，上诉人已经接受惠水旅投公司的部分履行，说明上诉人同意两被上诉人之间债务的转移。5、（2019）黔2731民初937、1852号民事调解书及工程分项承包合同。证明目的：第三人与鑫联公司不存在挂靠，仅仅是内部承包。调解书证明法院在处理第三人与鑫联公司的工程款纠纷时均将上诉人公司作为付款的义务主体。一审法院通知周晓国、谭合艳参诉，违背一事不再理原则。本院已组织双方当事人进行质证。

经审理，本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。另查明：1.鑫联公司于2017年7月23日与韦国江签订《惠水县好花红镇百合园旅游景区修建道路建设承包合同》，2017年8月5日与周晓国签订《惠水县好花红镇百合园旅游景区修建道路建设承包合同》，2017年8月18日与谭合艳签订《惠水县好花红镇百合园旅游景区修建人行栈道、风雨桥项目建设承包合同》，2017年8月18日与杨建华签订《惠水县好花红镇百合园旅游景区修建观景台、水沟项目建设承包合同》。上述合同均加盖鑫联公司的印章，除了与杨建华签订的合同外，其余三份合同均有邱明才的签字。2.对于《工程审计分项明细》，鑫联公司认可该表中载明的杨建华、谭和燕、周晓国、韦国江的工程款数额，但认为应当扣除工程管理费及税费后才是上述四人实际应得工程款，且鑫联公司不认可该表中章贵余的工程款为2909584.20元，其认为该部分工程不是章贵余施工，是邱明才进行的施工；***公司认可该表中载明的本案各第三人的工程款，但认为有部分已经支付，具体支付时应当予以扣除。但对具体已经支付给谁以及金额为多少，本案在案证据无法查清。六名第三人对该明细表均无异议。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，本案案涉工程需要经过招投标程序，但该工程项目实际未进行招投标，故鑫联公司与***公司签订的《建设工程施工总承包合同》无效。

关于鑫联公司是否可以主张案涉工程款的问题。本院对此认为，上述合同虽无效，但工程已经完工且经审计，且经一、二审询问，鑫联公司、***公司、邱明才等六名第三人对案涉工程的总工程价款为17927171.33元均无异议，本院对此予以确认。本案各方当事人之间争议的实质是各实际施工人内部应得的工程款数额及是否同意由鑫联公司主张权利的问题，该争议属于挂靠人、被挂靠企业及各实际施工人之间的内部分歧，实际施工人在本案中也未就其工程款提出独立的诉讼请求，且部分实际施工人已就其案涉工程款提起诉讼，法院已作出的相关法律文书亦发生法律效力，鑫联公司均作为承担支付工程款的主体。故前述内部分歧并不影响鑫联公司以总承包人的名义对外向发包人***公司主张案涉工程款。一审对此认定不当，本院予以纠正。惠水旅投公司系案涉工程的收购方，不是施工合同的相对方，且其与***公司签订的收购合同已经明确约定在收购合同签订前产生的债权债务不在转让项目以内，因此，鑫联公司向惠水旅投公司主张工程款没有依据。

关于本案应付工程款数额的问题。鑫联公司主张为9877171元（总工程价款17927171.33-已付805万元，取整）。本院认为，根据本案查明的事实，第三人章贵余未与鑫联公司签订合同，其余五名第三人均与鑫联公司签订了相应的承包合同，本案各方当事人提交的证据均不能反映章贵余是否属于实际施工人，亦不能证明《工程审计分项明细表》中“2909584.20元”的工程由谁具体施工，故本院无法确认鑫联公司对《工程审计分项明细表》中“2909584.20元”的工程款是否享有权利，故对该部分工程款项，本院在本案中不予处理。当事人可以另行协商或收集证据另行主张权利。***公司二审主张其已付的案涉工程款为843万余元，但未提供证据予以证明，故根据相关付款凭证，本院确认***公司已经支付给鑫联公司的案涉工程款为805万，扣除暂不予处理的“2909584.20元”，***公司应向鑫联公司支付的工程款为6967587.13元（17927171.33元-8050000元-2909584.20元）。至于鑫联公司主张的违约金，因双方的合同无效，故本院对鑫联公司关于违约金的诉请，不予支持。

综上所述，鑫联公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销贵州省惠水县人民法院（2021）黔2731民初1079号民事判决；

二、被上诉人贵州*****态农业开发有限公司于本判决生效之日起三十日内向上诉人惠水县鑫联建筑工程有限责任公司支付工程款6967587.13元；

三、驳回上诉人惠水县鑫联建筑工程有限责任公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费48332元，由上诉人惠水县鑫联建筑工程有限责任公司负担21750元，被上诉人贵州*****态农业开发有限公司负担26582元；二审案件受理费96664元，由上诉人惠水县鑫联建筑工程有限责任公司负担43499元，被上诉人贵州*****态农业开发有限公司负担53165元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　军

审 判 员　　王　锦

审 判 员　　王天才

二〇二一年十一月十日

法官助理　　陆良艳

书 记 员　　蒙　沁