哈尔滨亚美水利工程有限公司、黑龙江省八五三农场建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省农垦中级法院

民 事 判 决 书

（2018）黑81民终516号

上诉人（原审被告、反诉原告）：哈尔滨亚美水利工程有限公司，住所地哈尔滨市阿城区民合村金石源石材有限公司综合楼一层7门。

法定代表人：吴彦秋，该公司经理。

委托诉讼代理人：张伟，黑龙江良治律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘布，黑龙江良治律师事务所律师。

上诉人（原审原告、反诉被告）：黑龙江省八五三农场，住所地黑龙江省双鸭山市宝清县八五三农场学府区2委01幢01号。

法定代表人：车国强，该场场长。

委托诉讼代理人：徐国强，该场法律顾问。

委托诉讼代理人：朱吉祥，该场计划科科长。

上诉人哈尔滨亚美水利工程有限公司（以下简称亚美公司）因与上诉人黑龙江省八五三农场（以下简称八五三农场）建设工程施工合同纠纷一案，前由黑龙江省红兴隆农垦法院作出（2016）黑8103民初478号民事判决，亚美公司、八五三农场均不服，向本院提起上诉，本院于2017年2月6日作出（2016）黑81民终564号民事裁定，将本案发回黑龙江省红兴隆农垦法院重审，黑龙江省红兴隆农垦法院重审后于2018年3月26日作出（2017）黑8103民初1400号民事判决，亚美公司、八五三农场均不服，向本院提出上诉。本院于2018年5月28日受理后，依法组成合议庭，于2018年8月15日公开开庭审理了本案，上诉人亚美公司委托诉讼代理人张伟、刘布，上诉人八五三农场委托诉讼代理人徐国强、朱吉祥到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

亚美公司上诉请求：1.请求撤销（2017）黑8103民初1400号民事判决第二、三、五项，依法改判支持亚美公司的反诉请求中未支持部分金额717,134.00元；2.由八五三农场承担本案诉讼费用。事实及理由：一、一审判决第二项未判令八五三农场支付履约保证金利息错误。履约保证金的性质是为防止承包人违约进而弥补给发包人的经济损失。一审法院既已认定亚美公司不存在违约行为而八五三农场存在违约行为，所以八五三农场应当返还履约保证金，而合同已经约定返还履约保证金的时限，八五三农场未按时返还履约保证金并已获取相应的存款利息，其获取利息于法无据，应当支付履约保证金利息。二、一审法院认定工程款数额错误。亚美公司对于工程总造价（4,744,432.00元）及未施工的土地平整工程造价（204,057.00元）没有异议，但是对于八五三农场公路管理站田间路工程造价717,134.00元有异议。虽然亚美公司在2016年2月26日已经提出剩余部分田间道山砂封层未完成，但剩余的工程量极小，土毛石工程亚美公司已经完成，也得到八五三农场的确认，而2016年3月，八五三农场将工程交由八五三农场公路管理站施工完成，确定田间路工程价款为717,134.00元，因后续工程系八五三农场与第三方确认的工程款，且第三方八五三农场公路管理站隶属于八五三农场，故亚美公司对于该工程价款不予认可。

八五三农场辩称：亚美公司的上诉请求没有事实依据。1.合同中规定履约保证金不支付利息。2.亚美公司的上诉状中明确有工程量没有完成，属于自述认可违约行为的存在。3.亚美公司已经认可土地平整工程造价为454,626.00元，但在上诉状中又称造价为20余万元不当。

八五三农场上诉请求：1.请求改判一审判决第二项，判令亚美公司支付违约金474,443.20元；2.请求撤销一审判决第三项，判令亚美公司支付八五三农场529,447.85元；3.重新确定一、二审诉讼费用承担比例。事实及理由：一审法院认定事实适用法律错误，八五三农场不存在违约行为。2013年11月，亚美公司被确定为八五三农场第四、五管理区土地整理项目第三标段中标人。2013年11月13日，八五三农场与亚美公司签订建设工程施工合同，约定由亚美公司承包第三标段建设工程，开工日期为2014年1月1日，竣工日期为2014年11月10日。合同标的额4,744,432.00元，履约保证金474,443.20元。截止2016年3月2日，亚美公司仅完成价值3,329,447.85元的工程，八五三农场已支付工程款280万元。一、关于履约保证金问题，双方签订的合同成立有效，专用条款第12条并未违反法律禁止性规定，一审以该条款不合理显失公平，不予支持八五三农场主张的履约保证金没有任何法律依据。二、关于工程量及三江工程造价公司结算编制报告问题。1.案涉工程有明确的施工图纸并对工程量的变更有明确的规定。对于施工合同中是否包含亚美公司所称的28个大坑，可以通过鉴定予以确定，一审法院仅依据亚美公司的表述没有事实依据。2.三江工程造价公司结算编制报告是八五三农场单方委托，但依据建设、施工、监理、审计四方单位现场勘查记录形成的，对于亚美公司已完成工程量的现场测量结果并不是文件。刘长河作为亚美公司工作人员，是受亚美公司指派，是否为项目经理并不影响现场勘查的效力。现场勘查记录已经完整说明亚美公司实际工程量，原审要求八五三农场提供其他证据佐证没有依据。案涉工程是国投项目，工程结算审核是必经程序，是施工人根据合同约定完成的工程量进行结算，并不需要施工人同意与否。亚美公司施工未达到合同要求，必定要核减工程款，核减工程款不是对合同工程造价修改，原审适用建设工程司法解释第二十二条，属于适用法律错误。三、关于工程款支付及利息问题。一审法院认定八五三农场存在随意减少支付工程款的行为没有任何事实依据。八五三农场根据国家有关国投项目文件执行，对于拖欠亚美公司工程款529,447.85元的责任不在八五三农场，一审法院判令八五三农场支付工程款利息不当。

亚美公司辩称：一、工期延误的原因系八五三农场违约所致，工期应当顺延，八五三农场应当返还履约保证金。1.八五三农场未按约定提供图纸，违约在先。2.八五三农场未按约定日期支付工程预付款、进度款致使施工不能正常进行。3.涉案工程存在工程量变更。“无论何种原因”是针对承包方过错无论何种原因都不能延误工期的，不包括发包方，并且关于发包方过错延误工期的问题在通用条款中已经明确，即承包方可以顺延工期。原审认定亚美公司不构成违约正确。二、关于工程量问题。八五三农场未举证证明28个大坑包含在图纸范围内，所提供的造价公司编制的报告，系单方委托，对亚美公司不具有约束力。案涉工程为固定总价合同，原审适用建设工程司法解释第二十二条规定正确。三、关于工程款支付及利息问题。亚美公司已经将案涉工程交付给八五三农场，且经过黑龙江省农垦总局验收，八五三农场不予结算工程款不当。因案涉工程已经交付，按照实际交付日期即2016年12月1日计算利息并无不当。

八五三农场向一审法院起诉请求：1.解除原、被告签订的《建设工程施工合同》；2.判令被告支付自2014年11月11日至2016年3月2日逾期违约金474,443.20元。

亚美公司向一审法院反诉请求：1.判令八五三农场支付拖欠工程款1,769,837.50元，自2014年11月11日起至2017年9月3日利息178,716.74元，本息合计1,948,554.24元，2017年9月3日以后的利息支付至实际给付之日止；2.判令八五三农场返还履约保证金474,443.20元及利息（自2016年11月14日起至实际给付之日止）。

一审法院认定事实：2013年11月10日，通过招投标程序，原告与被告双方签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程内容为八五三农场第四、五管理区三标段土地整理项目，2014年1月1日开工，2014年11月10日竣工，合同价款4,744?,432.00元。其中，在招投标文件中的《分组工程量清单报价表》显示，土地平整工程合价204,057.00元，田间道路工程合价2,328,790.00元。合同履约保证金为中标金额的10%，即474,443.20元，履约保证金不包含在合同价款内，已由被告单独交付给原告。

关于工期延误，合同通用条款第13.1条约定“因下列原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工合同不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加。……”；第25.4条约定“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。合同专用条款第12条约定：增加合同以外的工程项目，工期不延误。无论何种原因承包人工期延误，除自行承担采取赶工措施所增加的费用外，还应支付逾期完工违约金，每延误工期一天，支付违约金5,000.00元，违约金从履约保证金中直接扣除，但最终累计总额不超过履约保证金的总额。

关于工程变更，合同通用条款第28.1条约定：施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明。……，因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。合同专用条款第24.1条约定:变更的范围和内容(1)取消合同中任何一项工作;(2)改变合同中任何一项工作的标准和性质;(4)改变工程建筑物的型式、基线、标高、位置或尺寸。

关于工程款（进度款）支付，合同通用条款第25.1条约定，在确认计量结果后14天内，发包人应当向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算。第25.4条约定：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。专用条款第21条约定：发包人对总监签认的月进度付款申请报告进行复核，按复核后的实际额度支付工程款。

双方签订合同后，被告于2014年1月进行施工。2014年5月4日，经过工程监理、被告的土地整理中心等部门共同审核签字，被告向原告提交工程价款月付款证书等文件，要求原告拨付工程预付款1,423,329.60元，原告实际拨款140万元；同样情况下，2014年9月25日，被告第二次向原告申请拨付工程进度款1,230,630.40元，原告拨付工程款50万元；2014年11月11日，被告第三次向原告申请拨付工程进度款911,418.00元，原告拨付工程款40万元；2015年1月21日，被告第四次向原告申请拨付工程进度款609,894.00元，原告拨付工程款50万元，被告四次申请拨款共计4,175,272.00元，原告拨付工程款共计280万元。关于为何没有按照工程监理、被告的土地整理中心等部门共同审核确认的文件来支付工程款，每次实际拨款数额是如何确定的，依据是什么等问题，原告没有提供证明加以说明。施工过程中,原告要求被告对区域内28个大坑进行回填，原告认为此工程内容属被告应当履行的合同义务。被告认为并不在招投标文件与合同约定范围内，回填28个大坑需要从远处另外取土,而不是招投标中确定的表土剥离与表土回填,因此工程量较大，工程价款不增加被告无法完成。2015年末,因双方对争议问题没有达成一致，被告未能继续施工，撤离施工现场。此后，双方对工程有关争议问题继续磋商,通过双方往来函件等证据表明，被告认可招投标文件确定的“土地平整工程”没有进行施工，部分的田间道山砂封层未完成，已完工程尚有不合格之处需要整改。2016年3月，八五三农场将剩余工程交由八五三农场公路管理站施工完毕,双方约定的合同价款为1,172,000.00元，其中土地平整工程454,627.00元，田间路工程717,134.00元。2016年11月，八五三农场第四、五管理区三标段土地整理项目工程，经黑龙江省农垦总局组织验收合格。

一审判决认为：原告与被告通过招投标程序，双方签订的八五三农场第四、五管理区土地整理项目三标段建设工程施工合同，系双方真实意思表示，合同内容不违反法律禁止性规定，该合同成立并且有效。本案的争议焦点为:一、工程已经施工完毕，原告一方是否可以要求解除合同；二、原告依据合同专用条款第12条规定，要求被告支付违约金，是否公平合理；三、被告反诉原告要求支付工程款1,769,837.50元是否应当支持。

关于工程已经施工完毕，原告一方是否可以要求解除合同的问题。被告在完成绝大部分工程任务后，因个别工程内容与原告发生争议，停止施工并撤离施工场地，此后再未复工，被告并没有将合同内约定的工程全部施工完毕。原告为了工程项目的结束又与第三方另行签订施工合同，原、被告双方通过各自的行为事实上已经达成解除合同的合意，因此，本案中原告要求解除合同，对双方签订的合同状态在法律层面上进一步加以明确，并不违反法律规定，应当予以支持。

关于原告依据合同专用条款第12条约定要求被告支付违约金，是否应当予以支持的问题。合同专用条款第12条明确约定“增加合同以外的工程项目，工期不延误。无论何种原因承包人工期延误，除自行承担采取赶工措施所增加的费用外，还应支付逾期完工违约金，每延误工期一天，支付违约金5,000.00元，违约金从履约保证金中直接扣除，但最终累计总额不超过履约保证的总额”。原告认为该条约定的是“无论什么原因”，即使延误工期是由原告违约或过错所造成的，只要被告延误工期，就应当支付违约金474,443.20元。《中华人民共和国民法总则》第六条规定“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”《中华人民共和国合同法》第五条规定“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”按合同专用条款第12条字面理解，该条只是约定了“增加合同以外的工程项目，工期不延误。”但是，该条并没有说明增加合同以外的工程项目，不得增加工程款。关于工程量增加如何处理的问题，合同专用条款并无明确约定，应当按照合同通用条款约定处理。合同通用条款第28.1条约定：施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明。……，因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。本案双方发生矛盾纠纷的主要原因之一，在于被告认为在招投标文件确认的工程内容之外，原告又增加了28个大坑的回填工程，要求被告进行施工。原告认为，此工程应包含在招投标文件确定工程内容当中的“土地平整工程”一项，不应当再增加工程款。招投标文件显示“土地平整工程”一项合价为204,057.00元，如果原告将此部分工程交由他人施工，确定的价格也应当不会明显超过此价格范围，但原告与八五三农场公路管理站签订的合同显示“土地平整工程”变更合价为454,627.00元，两者数额差距较大。在此部分工程价款的处理上，原告的最终作法与其主张不一致。在合同约定上，招投标文件确定的“表土剥离”与“表土回填”，与原告要求的另行取土“大坑回填”也不一致，因此，原告的主张缺乏事实依据，对被告主张28个大坑回填工程不在招投标文件确定的工程范围内的事实，予以采信。原告将工程量明显增加工程款却不同意增加，原告存在着违约行为。在工程款的拨付中，原告没有按照合同约定根据被告提交的付款申请认真复核，随意减少支付工程款，原告仍然存在着违约行为。在原告没有如数拨付工程款，并且工程量增加工程款又不增加的情况下，要求被告按期完工，如不完工则扣除违约金，显失公平。按照原告的理解，无论是发包方的过错还是承包方的过错，只要发生工期顺延均应由承包方承担不利后果，这样的解释就建设工程施工合同而言，也不合理。原告以此为由要求被告支付违约金，不应得到支持。被告要求原告返还履约保证金474,443.20元的反诉请求，应予支持。因履约保证金是工程款以外的部分，并不属于工程款，被告要求原告给付履约保证金的利息，即无双方约定也无法律规定，不予支持。

关于被告反诉原告支付工程款1,769,837.50元的问题。本院认为,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”原告庭审中提供了其自行委托的工程造价鉴定，欲证明被告完成的工程量为3,329,447.85元，因为该工程造价并非与被告共同委托，鉴定结论被告也不认可，故不应采信。双方是经过招投标程序签订的合同，约定总工程造价为4,744,432.00元，被告认可土地平整工程没有施工，招投标文件确定的此部分价款为204,057.00元，应当扣除。原告与八五三农场公路管理站约定的此部分工程价款为454,627.00元，因为包含了28个大坑的回填工程，超出招投标文件确定的工程范围，超出的价款不应再计算。根据双方提供的证据显示，被告认可已完工程中尚有需要整改之处，也认可还有小部分的田间道山砂封层未完成，原告与八五三农场工路管理站签订的合同显示,田间路工程变更合价717,134.00元，被告虽不认可，但没有提供充分证据证实，故对原告主张的此部分工程款数额予以采信。据此，确定被告的工程价款为3,823,241.00元（工程造价4,744,432.00元－土地平整工程合价204,057.00元－八五三农场工路管理站田间路工程合价717,134.00元），原告已经支付280万元，还应向被告支付工程款1,023,241.00元,被告反诉要求过多的部分，没有事实依据，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计算。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”因2016年11月案涉工程经黑龙江省农垦总局最终组织验收合格并已经交付，利息应当自2016年12月1日起计算至实际给付之日。其中，2016年12月至2017年9月的利息为40,503.00元（1,023,241.00元×年利息4.75%÷12个月×10个月），2017年10月1日以后利息,按照中国人民银行同期同类贷款利率继续计算至实际给付之日,被告主张过多的部分不符合法律规定,不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第五条、第九十四条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一项规定，判决：一、解除原告八五三农场与被告亚美公司签订的八五三农场第四、五管理区三标段土地整理项目建设工程施工合同；二、原告八五三农场返还被告亚美公司履约保证金474,443.20元，于本判决生效之日起10日内履行完毕；三、原告八五三农场给付被告亚美公司工程款1,023,241.00元，2016年12月至2017年9月的利息40,503.00元，合计1,063,744.00元。2017年10月1日以后利息按照中国人民银行同期同类贷款利率，继续计算至实际给付之日止，于本判决生效之日起10日内履行完毕；四、驳回原告八五三农场的诉讼请求；五、驳回被告亚美公司的其他反诉请求。本诉案件受理费8,417.00元，由原告八五三农场负担;反诉案件受理费26,318.00元，由原告八五三农场负担18,644.00元，由被告亚美公司负担7,674.00元。

二审期间，亚美公司未提供证据，八五三农场提供一组四份证据（工程开工申请报告、单项工程开工申请表、开工报告、施工组织设计），欲证明亚美公司在开工前就得到施工图纸，知晓需要施工的工程量及工程内容。本院组织双方进行质证，鉴于该证据与八五三农场主张的亚美公司违约无关，故对该证据不予采信。

本院经审理确认一审法院判决认定的事实。

本院认为，关于本案中的违约责任问题。亚美公司与八五三农场在合同履行过程中因土地平整工程发生争议属实，根据双方提供的证据，可以证实亚美公司中标的土地平整工程部分，与实际情况不相符。八五三农场与八五三农场公路管理站的施工协议、工程结算审核亦证实土地平整工程部分的变更。基于变更的部分，亚美公司与八五三农场未能协商一致，而后亚美公司退出工地，八五三农场公路管理站进行未完成部分工程的施工，说明双方建设工程施工合同实际解除。亚美公司对于未完成工程部分不构成违约，八五三农场所称亚美公司未按合同约定完成工程构成违约，与事实不符。八五三农场向亚美公司主张违约金的请求不成立。八五三农场称其按照《黑龙江省垦区土地整治财务管理办法》拨款，该拨款方式与案涉合同约定的拨款方式并不一致，八五三农场并未提供证据证明亚美公司认可该财务管理办法规定的拨款方式，故八五三农场未按照合同约定拨付工程款，构成违约。一审认定违约责任正确，本院予以确认。

关于八五三农场欠付工程款数额问题。八五三农场对于亚美公司已施工工程数额存在异议，亚美公司亦对八五三农场公路管理站后续施工的田间路工程造价存在异议。双方对于各自主张工程款的数额负有举证责任，因双方所提供的证据均有不足之处，且至本案二审审理时又未选择对争议的已完工、未完工工程量及价款进行鉴定。故一审依据亚美公司认可的工程总造价及未施工的土地平整工程造价，结合案外人八五三农场公路管理站施工的实际情况，确定案涉工程八五三农场欠付的工程款合理。对于亚美公司关于一审认定工程款数额错误及八五三农场关于应当采信其所提供的造价报告的上诉理由不予支持。

关于履约保证金利息问题。根据案涉建设施工合同专用条款关于履约保证金的约定，如承包人在履行合同过程中无任何违约行为，发包人将履约保证金一次性无息全额返还承包人。故亚美公司主张返还履约保证金利息无合同及法律依据，本院不予支持。

关于工程款利息问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”八五三农场执行国投项目文件与其支付亚美公司工程款履行合同义务并无明确联系。八五三农场以此为由否认拖欠亚美公司工程款的责任，并无法律依据。故一审判令八五三农场支付拖欠工程款利息正确，本院予以确认。

综上，亚美公司、八五三农场的上诉请求均不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24,806.00元（黑龙江省八五三农场预交13,835.00元，哈尔滨亚美水利工程有限公司预交10,971.00元），由黑龙江省八五三农场负担13,835.00元，哈尔滨亚美水利工程有限公司负担10,971.00元。

本判决为终审判决。

审判长　　周志强

审判员　　韩　冬

审判员　　李吉凤

二〇一八年八月二十二日

书记员　　郑　闯