***与昆山申凌精密金属工业有限公司、昆山市蓬朗中学等二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏05民终2007号

上诉人（原审原告）：***，男，1966年5月25日生，汉族，住安徽省舒城县。

委托诉讼代理人：孙君宇，江苏同丰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李洁，江苏同丰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：昆山申凌精密金属工业有限公司，住所地江苏省昆山市玉山镇北门路3199号。

法定代表人：陈金妹。

委托诉讼代理人：孙月娟，昆山市玉山法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：昆山市蓬朗中学，住所地江苏省昆山开发区景王路36号。

法定代表人：张少华。

委托诉讼代理人：薛炽，昆山市开发区律胜法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审第三人）：江苏冠鑫建设工程有限公司，住所地江苏省昆山开发区西江路188号2号房3F。

上诉人***因与被上诉人昆山申凌精密金属工业有限公司（以下简称申凌公司）、昆山市蓬朗中学（以下简称蓬朗中学）、第三人江苏冠鑫建设工程有限公司（以下简称冠鑫公司）案外人执行异议之诉一案，不服江苏省昆山市人民法院（2020）苏0583民初1140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、发回重审或依法改判；2、本诉讼费由申凌公司、蓬朗中学、冠鑫公司承担。事实和理由：一、***提供的《项目工程施工管理及内部风险承担合同》真实有效，冠鑫公司收到蓬朗中学支付的第一次工程款后扣除8%的管理费，将剩余款项支付给了***，足以证明***实际施工了案涉工程。***与合伙人即案涉工程的项目经理人位光辉本身不是冠鑫公司单位员工，蓬朗中学也出具证明说明***及位光辉带人实际施工了案涉工程。二、最高院（2017）最高法民申4000号及省高院“关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的回答”均可以看出实际施工人有权优先享有发包人欠付的工程款。

申凌公司辩称，第一，***诉请依据的施工合同系无效合同，不具有法律效力，不能对抗第三人。建筑法规定，从事建筑活动的建筑施工企业，勘察单位、设计单位在取得相应等级后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。自然人、个人不具有承包人的资格，不能签订建设工程合同，其签订合同应当被依法认定为无效合同，要依法承担相应的法律责任。《民法典》第791条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，禁止承包人将工程分包给不具有相应资质条件的单位。结合本案，上诉人***系自然人个人，其与冠鑫公司签订承包合同系无效合同不具有法律效力，对申凌公司不具有对抗性，更不享有优先权。第二，***与冠鑫公司签订的合同真实性无法确认。即便存在这份合同，合同名称就已经明确载明项目工程施工管理及内部风险承包合同，说明该合同是冠鑫公司内部管理流程，对外不具有任何效力。***没有直接证据证明其为实际施工方。第三，案涉的工程项目是通过招投标程序由第三人取得施工资格，实际施工方冠鑫公司为蓬朗中学的合同相对方。故***无权主张权利。第四，***适用法律错误。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第26条虽然规定实际施工人可以向发包人主张价款的权利，但不享有优先权。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的司法解释二》更加明确规定，在审查查明发包人在欠付建设工程款价款范围内对实际施工人承担责任，但是目前蓬朗中学并不结欠承包人工程款，***对已经支付的工程款更不享有优先权，只能作为普通债权。第五，民法典关于建设工程合同也明确规定，相应的权利并没有突破合同相对性。综上，恳请二审依法驳回上诉请求。

蓬朗中学称，已经依法履行了付款义务，本案和我们没有关联。我方不是案件诉讼主体或利害关系人，请求法院查明事实依法判决，驳回对我们的上诉请求。

***向一审法院提出诉讼请求：1、请求停止执行蓬朗中学结欠的工程款315143元；2、请求蓬朗中学向***支付工程款315143元，***对该笔工程款享有优先受偿权。

一审法院认定事实：冠鑫公司与申凌公司、江苏省天地人建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，该院作出（2013）昆民初字3511号民事判决书，判决：一、申凌公司于本判决生效后十日内支付冠鑫公司工程款180210.89元及利息(以180210.89元为本金，从2011年4月17日开始按照中国人民银行同期同档基准贷款利率计算至实际支付之日)。二、驳回冠鑫公司对江苏省天地人建设集团有限公司的诉讼请求。三、反诉被告冠鑫公司于本判决生效后十日内支付反诉原告申凌公司保修事项所涉工程款2330856.35元。四、反诉被告江苏省天地人建设集团有限公司对本判决第三项载明的工程款2330856.35元，与反诉被告冠鑫公司承担连带责任。五、驳回反诉原告申凌公司关于逾期竣工违约金的诉讼请求。

该判决生效后，因义务人未按判决履行付款义务，申凌公司向该院申请执行，执行过程中，该院查明蓬朗中学结欠被执行人冠鑫公司工程款，依法向蓬朗中学发出协助执行通知书，要求该单位停止向被执行人支付工程款315143元。案外人***向该院提出执行异议，该院于2019年12月26日作出（2019)苏0583执异199号执行裁定书，裁定：驳回异议申请人***的异议请求。***不服，遂向该院提起本案诉讼。

一审另查明，2016年7月1日，蓬朗中学（发包人）与冠鑫公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，工程项目为蓬朗中学校舍外墙粉刷及屋面、外墙防水改造工程（修缮土建），合同价为643173元。

2016年6月28日，冠鑫公司与***签订《建设工程施工管理及内部风险承包合同》，工程项目为蓬朗中学校舍外墙粉刷及屋面、外墙防水改造工程。

一审再查明，2019年12月16日，蓬朗中学已将款项315143元汇至该院指定账户。

上述事实有原告提交的中标通知书、收据、竣工验收证明书、工程结算审核报告书、项目工程施工管理及内部风险承包责任书、银行流水凭证、营业执照副本、协助执行通知书、执行裁定书、建设工程施工合同，被告提交的协助执行通知书、执行裁定书、汇款凭证及庭审笔录等证据予以证实。

一审法院认为，本案中所涉及的工程款系蓬朗中学与施工方冠鑫公司之间所产生的款项，***是否为工程实际施工方现仅有其提交的施工管理及内部风险承包合同，并无其他相应证据予以印证，故该工程款的收益应为冠鑫公司。且即使***与冠鑫公司存在内部承包管理关系，其为实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定,发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。尽管该条款突破了合同的相对性赋予实际施工人直接向发包人主张价款的权利,但该条没有赋予实际施工人对于发包人欠付价款范围内的请求权优先于其他债权。在人民法院针对建设工程发包人应给付承包人的工程款到期债权实施强制执行时,实际施工人要求以享有工程款债权为由提起执行异议之诉,不应得到支持。因此，***可以根据合同相对性向冠鑫公司主张债权，其请求停止执行蓬朗中学结欠工程款没有法律依据,本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十三条第一款第（二）项的规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费6067元，由***负担。

二审经审理查明，甲方冠鑫公司与乙方***签订的《建设工程施工管理及内部风险承包合同》约定：甲方对公司全部项目工程实行风险责任管理，由乙方对工程承包，独立核算、自负盈亏。项目经理位光辉。乙方应当全面、准确地履行和执行甲方同业主订立的《建设工程施工合同》以及相关合同附件、补充协议、变更合同等约定的时间、质量、数量、安全等条款履行合同义务。甲方有权对该项工程的施工进行全程全面管理，包括施工规范、工程材料、工期及进度、使用人员、材料款、及工人工资发放等。一旦乙方出现不符合甲方管理要求的情形，甲方有权责令更正、返工，情节严重的，甲方有权终止乙方的工程施工，并由乙方承担因此产生的全部损失。乙方对本合同承包工程的工期、质量、安全、成本、工程款收取（自订立合同至工程款结清）负直接责任。材料款的支付按甲方规定程序办理审批手续。甲方不另行支付乙方工资。乙方有权聘用甲方公司员工之外的其他管理人员，聘用期内的工资由乙方支付。管理费上缴比例为8%。乙方以自筹资金、自负盈亏、工程项目独立核算核算的方式承包本工程。2018年9月18日，案涉工程竣工验收，工程审定价为635143元。

***为证明其完成案涉工程，在二审中提交以下证据：证据一、三份昆山市××市镇进豪元防水五金批发部分别于2016年7月10日、2016年7月19日、2016年8月8日开具的送货单，单号分别为0829744、0829756、0829760，收货单位：蓬朗中学，收货单位及经手人注明为***，产品为1.2厚PVC橡胶防水检材、303胶水、外墙防水涂料、滚筒等，三份送货单总金额103350元。证据二、两份安徽丽美佳涂料科技有限公司分别于2016年7月15日、2016年8月10日开具的销货单，单号分别为0001610、0001611，单位名称：蓬朗中学，收货人：***，产品为内墙涂料、外内墙腻子等，两份销货单总金额为48960元。证据三、十七份昆山市××市鑫益砂厂分别于2016年7月16日、2016年7月20日、2016年7月25日、2016年7月30日、2016年8月4日、2016年8月8日、2016年8月6日、2016年8月10日、2016年8月12日、2016年8月14日出具的送货单，单号为8518582到8518588、8518590到8518599，收货单位为蓬朗中学，收货单位及经手人注明为***，产品为粗砂、水泥、石子、瓜子片等，十七份送货单总金额为30469元。三组单据总金额合计为182779元。对于上述证据，申凌公司发表质证意见称：对三组证据的真实性以及合法性均不认可，应当是***在第一次庭审后伪造或变造的，因为送货单记载的时间不是同一天，但单号均是连续的，特别是第二组、第三组，不符合正常销货情况，且从印章痕迹上也可以推定并不是16年所形成。对此，***称：工地上到码头去买黄沙石子，会给我们设一个户头，单据本子就是专用某个工地的。这本送货单是我专用的，所以单号是否连续不是问题。因为案涉工程材料金额比较小，所以没有签订合同，购买材料都是现金支付。本院认为，申凌公司虽对于***提交的该证据真实性不予确认，但并无相反证据予以推翻，本院对该证据真实性予以确认。

二审另查明，案涉工程款总计635143元，蓬朗中学前期支付了32万元。冠鑫公司于2016年9月28日支付给上海洁翔防水保温工程有限公司昆山分公司（以下简称洁翔防水昆山公司）294400元。***称：该32万元工程款由冠鑫公司扣除8%的管理费用后，剩余款项付到洁翔防水昆山公司用于给冠鑫公司提供工程款发票。因为安徽丽美佳涂料科技有限公司在安徽，开发票比较麻烦；在昆山市××市鑫益砂厂购买的是黄沙，不能开发票；昆山市××市镇进豪元防水五金批发部到了年底发票也开不出来。洁翔防水昆山公司收到款项后扣除13%的税点，返还给***和位光辉一人一半。对此，***一审中提供了洁翔防水昆山公司的情况说明，二审中提供了2016年8月25日洁翔防水昆山公司开具给冠鑫公司的三张发票复印件，总金额294400元；银行流水显示洁翔防水昆山公司于2016年9月28日收到冠鑫公司转账支付的294400元后，于2016年9月29日支付给***125120元。

***还称，其与位光辉共同组织蓬朗中学的案涉工程施工，粗略估算下来成本支出中材料23万左右，人工22万左右，加上第三方代理招标费、审计验收费用1万多，合计成本46万多。另外工程款需要扣除税收及上交公司管理费8%。案涉工程盈利在2到3万。对此，一审中***提供了一份《蓬朗中学校舍外墙粉刷及屋面工程民工工资结算表》，记载包括***、位光辉在内共26人人员姓名，未领工资（不含***、位光辉）合计总金额222700元。

二审还查明，***持有二级建造师注册证书，载明企业名称为冠鑫公司，证书有效期自2010年12月14日至2019年12月13日，每三年延期一次；建设施工企业项目负责人安全生产考核合格证书，聘用企业为冠鑫公司，签发日期为2015年4月30日，有效期至2021年4月29日。其称与冠鑫公司没有劳动关系，不签订劳动合同也不领取工资，从2011年起担任冠鑫公司的职业项目经理，因此可以常年承包冠鑫公司工程，冠鑫公司为其交纳社会养老保险。位光辉有小型项目管理师的资质，案涉工程项目投标时用的就是他的资质，他也不从冠鑫公司领取工资，但可以承包工程。对于案涉工程，其与位光辉一起完成购买原材料、组织人工、组织施工。

位光辉在一审中出具承诺书：本人是位光辉，是“蓬朗中学校舍外墙粉刷及屋面、外墙防水改造工程”的项目负责人，案涉工程是本人同***一同组织人员施工完成的。对于***起诉昆山市蓬朗中学要求支付剩余工程款一事，本人是知晓的。因***已经提起诉讼，故本人承诺不再重复提起诉讼向昆山市蓬朗中学主张工程款，具体由本人与***内部结算即可。

二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，建设工程承包人为被执行人的，执行法院对案涉到期工程款债权采取强制执行措施，案外人以其系实际施工人为由提出执行异议，请求排除执行的，适用《民事诉讼法》第二百二十七条规定进行审查。因此引发的执行异议之诉案件，同时符合下列情形的，对案外人的主张应予以支持：（1）案外人符合最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的相关解释中实际施工人身份；（2）案外人提供的证据能够支持其所主张的债权数额，包括但不限于发包人欠付建设工程价款的数额以及承包人欠付其工程款数额等；（3）案外人主张的工程价款数额覆盖案涉债权的，对其超过案涉债权部分的主张不予支持。本案中，根据***与工程承包人冠鑫公司签订的《内部风险承包合同》的约定，冠鑫公司将涉案工程承包给***，并由***全面负责工程进度、质量和安全等所有工作，***独立核算、自负盈亏；冠鑫公司主要是收取工程造价8%的管理费，该合同并未约定***作为冠鑫公司内部员工完成承包任务后取得相应报酬；未有证据显示冠鑫公司提供了案涉工程所需资金并实际监督管理，故该合同属于名为内部承包协议实为关于***借用冠鑫公司资质进行施工的约定。根据***在一审、二审中提交的送货单、销货单、民工工资结算单等证据及其关于案涉工程成本、利润核算、施工过程的陈述，可以认定***实际投入资金、材料，组织人员对案涉工程进行了施工，没有证据证明冠鑫公司实际参与施工。虽然***系冠鑫公司的注册二级建造师及项目负责人，其自认冠鑫公司为其交纳社会保险，但其否认与冠鑫公司签订劳动合同或领取工资，故在案证据尚不足以证明***与冠鑫公司之间存在劳动关系。综上，案涉工程并非冠鑫公司实际施工，***系借用冠鑫公司资质承建涉案工程的实际施工人。根据竣工验收证明书和工程结算审定单，案涉工程价款总额635143元，蓬朗中学已经支付32万元，剩余315143元。***作为案涉工程的实际施工人主张对案涉执行标的排除执行，具有事实和法律依据。冠鑫公司仅是被借用资质，其没有履行建设工程施工合同义务，不享有建设工程施工合同的工程款权利，案涉工程款并非冠鑫公司的责任财产，与***所主张的工程款优先受偿权无关，其关于享有优先权的诉请没有事实及法律依据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销江苏省昆山市人民法院（2020）苏0583民初1140号民事判决；

二、不得执行昆山市蓬朗中学汇付至江苏省昆山市人民法院的315143元；

三、驳回***其他诉讼请求。

一审案件受理费6067元，二审案件受理费6067元，合计12134元由昆山申凌精密金属工业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　孙　　　一　　　鸣

审 判 员　　柏　　　宏　　　忠

审 判 员　　丁　　　　　　　兵

二〇二一年六月二十六日

法官助理　　沈可尧书记员马歆悫

法律文书履行提示

人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：

一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。

二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。

三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。

四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。

五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：

（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；

（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；

（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；

（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；

（五）购买非经营必须车辆；

（六）旅游、度假；

（七）子女就读高收费私立学校；

（八）支付高额保费购买保险理财产品；

（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。

七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。

国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。

八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。