沙河市某某交通设施有限公司、青海通阳建设工程有限公司等江苏中咨华扬交通工程有限公司、正平路桥建设股份有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院

民事判决书

（2021）青28民终268号

上诉人（原审原告）：沙河市**交通设施有限公司，住所地河北省沙河市曹庄村南，统一社会信用代码9113058268432817XE。

法定代表人：李现周，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王会强，河北凯华律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青海通阳建设工程有限公司，住所地西宁市城西区五四西路67号金阳光大厦A座14层67-99-01，统一社会信用代码9163010431085516XG。

法定代表人：钟通道，该公司总经理。

委托诉讼代理人：冯兴文，青海竞帆律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏中咨华扬交通工程有限公司，住所地南京市玄武区珠江路88号2幢2807室，统一社会信用代码91320102140939917Y。

法定代表人：龚英武，该公司执行董事、总经理。

委托诉讼代理人：许奕平，江苏钟山明镜律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：正平路桥建设股份有限公司，住所地青海省西宁市长江路128号创新大厦14楼，统一社会信用代码91630000226882472D。

法定代表人：张海明，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：**，男，1974年10月21日出生，汉族，住河北省沧州市吴桥县，身份证号XXX。

上诉人沙河市**交通设施有限公司（以下简称“**公司”）因与被上诉人青海通阳建设工程有限公司（以下简称“通阳公司”）、江苏中咨华扬交通工程有限公司（以下简称“华扬公司”）、正平路桥建设股份有限公司（以下简称“路桥公司”）、**建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省都兰县人民法院（2020）青2822民初1042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人王会强，被上诉人通阳公司的委托诉讼代理人冯兴文、华扬公司的委托诉讼代理人许奕平到庭参加诉讼，被上诉人路桥公司、**经本院合法传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判支持上诉人的一审诉求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定案件事实不清。1.本案案涉工程系华扬公司从青海省公路建设管理局处承包，华扬公司将案涉工程转包给路桥公司，路桥公司又将该工程转包给通阳公司，后通阳公司将工程转包给**，**又将工程转包给**公司。本案系建设工程施工合同纠纷，**公司与各被上诉人之间的关系一审法院应审理查明。2.现有证据证实**公司系案涉工程的实际施工人，并且独立完成施工，一审法院对此事实并未予以认定。**公司多年从事道路标牌、标示制作及安装施工经营的专业公司，具备交通标志、标杆、道路标线及其他交通设施产品、加工、销售、安装施工资质。**公司系独立的实际施工人，承包并按约完成了案涉工程的全部施工任务。首先，**公司与通阳公司签订的《公路工程施工合同》有双方代表人的签字及公司印章，该合同具有法律效力。合同明确约定了工程承包关系、承包范围、承包方式、进度管理、质量管理、工程价款支付、安全施工及违约责任等，且**公司与通阳公司签订合同后，向通阳公司按约缴纳了履约保证金53.2万元。其次，案涉工程开工后，**公司派驻专业的管理人员和施工团队在施工现场驻地安排施工建设，工程的进度和计量报表等都是由**公司制作完成并上报给青海省公路建设管理局，工程的竣工验收和后期的维修也是由**公司完成。再次，增值税发票、记账凭证及拨付款项申请等证据证明**公司进行实际施工后，向通阳公司申请拨款，通阳公司利用华扬公司在青海设立的项目部开设银行账户，从项目部账户进行拨付款项。2020年9月1日**公司为追要工程款第一次起诉立案后，被上诉人为了达到让**公司撤诉的目的，在开庭审理的前一天，路桥公司副总甘迎新、通阳公司法定代表人钟通道等建议对案涉工程进行对账清算。经过翻阅账目核对，存在部分款项及事实一致确认的部分，也有对其中四笔款项的异议部分，该会议内容形成《商谈会议纪要》，该证据证实**公司系案涉工程实际施工人，其他各方具有给付工程款的义务。3.一审法院没有认定**为转包人错误。庭审中，**称与**公司系合伙关系，并提交了一份合作协议，该协议只是**单方打印的，并无**公司签字盖章，不具有法律效力。其提交的法定代表人授权委托书，注明**系**公司的员工，并非合伙人。其他法人身份证复印件、营业执照等证据与本案的事实没有任何证明效力。以上证据却被一审法院认为“与本案存在关联”，并予以采信，该认定严重背离法律的公平、公正，脱离事实基础。事实上，**系转包人，该身份之所以被隐藏，是因为**没有承包案涉工程的合法资质，其将案涉工程转包给**公司，从中收取转包费。4.一审法院对华扬公司与通阳公司之间系转包关系的事实未予以认定，存在错误。华扬公司提供了其与通阳公司签订的《管理目标责任合作协议》，**公司认为华扬公司否认转包事实依法不能成立。该协议名为管理目标责任合作协议，其内容约定明确显示系转包协议。首先，该协议约定项目工程的筹划、资金筹措、人员组织、生产经营均由通阳公司负责，并由通阳公司独立核算、自主经营、自负盈亏、风险负担，该约定形式本质上不符合管理服务类合同。其次，约定通阳公司在案涉工程施工前，必须向华扬公司上交项目管理费，若通阳公司是为华扬公司提供管理服务的，应该收到服务报酬，而非向接受服务的一方缴纳费用，该交易不符合常理。再次，该协议约定通阳公司在缺陷责任内“必须承担一切质量责任”，若通阳公司仅是提供管理服务的，怎能对工程质量在验收后的质保期内还要承担质量责任？最后，该协议约定通阳公司“对所承包工程严禁再次转包”，这就意味着，协议双方为承包关系，本协议实质为转包协议。另外，该协议还约定了通阳公司必须足额投入安全施工费用、为施工人员办理保险、承担所做工程的保修金等，以上协议条款明显系工程承包协议，不能因其名义上的字眼而掩盖其实质上的内容，应认定为转包协议。**公司作为案涉工程的实际施工人，基础合同关系相对人为通阳公司，公路施工合同明确写明通阳公司具有案涉工程的转包权利。而从中标通知书等重大文件可知，案涉工程的承包人为华扬公司，故通阳公司与华扬公司之间存在转包关系，故基于此，**公司才能进行施工建设，并核发接受工程款。华扬公司作为中标单位，与发包人青海公路建设管理局签订的建设施工合同中，约定了严禁转包情形。华扬公司为了避开以防出现违约行为，故其与通阳公司签订的转包协议取名为管理服务的协议，实质是为其违反约定的行为规避违约责任。5.一审法院未确认**公司实际履行了与通阳公司签订的《公路工程施工合同》系错误。《公路施工工程合同》系**公司与通阳公司的真实意思表示，落款处有双方代表人的签字及公司公章，该合同依法成立且合法有效。2020年9月14日签订的《商谈会议纪要》明确写明了关于案涉工程项目的账目清单问题进行商谈，确认了“香花B标未退还质保金558535元，保函保证金50000元，在上述款项业主退回后3日内转付到**公司”，若《公路工程施工合同》没有实际履行，案涉工程不是**公司的施工，那么**公司怎能有接收履约保证金、质保金、保函保证金即民工工资保证金款项的权利？增值税发票、记账凭证、拨付款项申请等证据证明**公司进行了案涉工程的实际施工，工程量是由通阳公司审核确定，合同价款也是依据**公司与通阳公司签订的合同确认。二、**公司提交的商谈会议纪要对工程价款有明确的认定，并且是经过了通阳公司财务总监核对账目后进行确认的，对于工程的结算价款是没有争议的，一审法院在本院认为中，以**公司未提交施工工程结算单为由，认为**公司证据不足，进而判决驳回**公司的一审诉求错误。三、一审法院对举证责任的分配显然不当。在核对账目的商谈会议纪要中，通阳公司与路桥公司对**公司施工的工程价款、履约保证金、质保金以及民工工资保证金等金额进行了一致确认，各方均无异议，但对于支付情况，**公司对案涉的三笔款项合计861480.34元提出了异议，经过协商达不成一致意见，暂时通过会议形式记录了下来。当时主持会议的甘迎新明确表示，**公司在第一次立案撤诉后由财务进一步核实后予以支付，但**公司撤诉后多次沟通，通阳公司及路桥公司均不予理睬。本案中，根据谁主张、谁举证的举证规则，作为实际施工人的**公司，已经在举证责任内提交了充分的事实依据和明确的法律依据。提供的施工合同、中标文件、接受款项的票据凭证、对账的商谈会议纪要等均证明**公司是案涉工程实际施工人，工程的全部材料均为**公司购买，所有交通标志的制作、安装均为**公司实施等证据。**公司完成了举证责任，被上诉人也应对其是否支付了工程款负有举证责任，而不是简单的否认**公司主张的事实。通阳公司存有案涉工程财务账簿和原始的记账凭证，商谈会议纪要也是经查账核算后作出，但该公司未提供任何证据，应承担举证不利的后果。

被上诉人通阳公司辩称，1.根据通阳公司与华扬公司签订的《管理目标责任合作协议》的约定，双方之间为委托管理关系，通阳公司受华扬公司的委托对案涉工程项目实施现场监督管理，双方之间不存在转包关系。2.虽然通阳公司与**公司之间签订了《公路工程施工合同》，但是双方均未履行合同，上诉人所施工的工程量价款的计量和结算均是与中标方华扬公司之间进行的，而且工程价款也是与中标方之间支付的，通阳公司自始至终均未向**公司支付过任何款项，**公司要求通阳公司支付工程款的请求无事实根据。3.2020年9月14日形成的《商谈会议纪要》，其背景是**公司已经将通阳公司、华扬公司、路桥公司、**、云南云桥建设股份有限公司起诉至都兰县人民法院，在此情况下各方当事人在庭前的磋商记录。后**公司根据该会议纪要的内容，撤回了起诉。通阳公司之所以参与此次会议商谈，主要原因是通阳公司也是诉讼案件中的一方当事人，但该会议纪要内容没有让通阳公司履行付款等相关的义务，会议纪要所确定的款项也不是通阳公司所支付的，以上事实更加说明了**公司所施工的工程款支付均与通阳公司无关。4.根据一审庭审和**公司提交的证据，**公司起诉主张向其支付工程款861480.34元缺乏事实根据。根据华扬公司的陈述，其已经向**公司付清了全部的工程款，而**公司提交的证据根本无法证实中标方还欠付其工程款，根据“谁主张，谁举证”的原则，其应当承担举证不能的法律后果。

被上诉人华扬公司辩称，华扬公司与通阳公司之间签订的《管理目标责任合作协议》，主要只是委托通阳公司进行项目工程的质量和进度管理服务。对此，合同序言规定通阳公司职责是“进行目标责任管理”“确保工程保质保量按期交工”。合同约定通阳公司负责项目管理、施工管理、安全生产。前述合同中有一些类似**公司所谓“转包”的条款，但这些条款事实上都没有履行，因此不存在“事实上违法转包”的情形。《管理目标责任合作协议》中有关施工及工程款结算的各项内容，因“工程总承包合同”的前提不存在，故事实上均未履行。合同中有关工程管理、相应进行必要协调等的内容，与总包或分包、转包下的具体施工无直接关联，仍有效存在，通阳公司事实上也进行了有关工程质量和进度的管理、协调。就此可以看出，**公司所指其与通阳公司等商洽、核对工程款项形成会议纪要，只是通阳公司行使工程质量管理、监督、协调的职能，不能因此证明通阳公司是转包受让人，不能证明华扬公司将工程转包给通阳公司，更不能证明华扬公司、通阳公司对**公司有付款责任。**公司与通阳公司之间的协议，华扬公司并未参与，根本不知情。但据通阳公司陈述，该协议有关保证金等前提条款也并未履行，该协议事实上在**公司和通阳公司之间也没有履行。案涉工程由华扬公司自主履行，委托通阳公司进行施工现场的质量和进度管理，通阳公司委托**公司具体开展有关工程的质量和进度管理工作，其最多只是现场的施工质量和进度管理人，提供管理服务，而不是分包受让人、也不是实际施工人。工程中的施工劳务、设备、材料等均是由**公司或通阳公司向华扬公司推荐，华扬公司考察后与有关单位直接洽谈、签约、付款、履行，后由华扬公司向有关合同单位直接行使权利、审核、追究工程质量等合同责任，且华扬公司已按各合同约定向有关单位付清全部工程款。**公司所述的86万的欠款，其中支付给华扬公司的69471.34元，华扬公司并未查到此笔账目，而华扬公司支付给鹿泉沈强公司的727190元、河北科绿公司的64819元均是按照合同规定支付的。华扬公司不欠**公司任何款项，所有的账务已经支付完毕。华扬公司并未参加会议纪要的洽谈，该会议纪要对华扬公司并无拘束力。在合同履行中有关的费用是由华扬公司向各供应商洽谈支付，供应商直接到现场提供劳务财务，**公司可能在现场，其也只是负责关系，有些供应商只是由**公司推荐，对此事实**公司在一审答辩中也确认了此事实。

被上诉人**向法庭提交书面答辩状称：一、**和**公司之间是合伙（合作）关系，并非工程转包人。**公司为了施工顺利进行和**达成合作关系。**公司委托其公司的刘国银（现已离职，电话186XXXXXXXX）和**拟定合作协议。**和刘国银多次往来的电子邮件内容已经证明**公司与**就合作协议达成一致意见。上诉人按照合作协议约定通过李月巧的账户分三次支付**共计30万元（每笔10万元）劳动报酬，**公司已经履行了合作协议中的主要义务，由此证明**公司与**之间是合作关系。二、**公司给**出具的企业法人授权委托书是其真实意思表示。三、**公司在上诉中称“因为**没有承包案涉工程的合法资质，其将案涉工程转包给上诉人”。事实是**公司并没有建设主管部门核发的安全设施专业承包资质。根据以上事实和理由，**不应承担任何责任，同时保留对**公司做出以上行为追诉的权利。

被上诉人路桥公司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。

**公司向一审法院起诉请求：1.依法判令四被告支付原告工程款861480.34元及利息（利息以861480.34元为基数，自2016年10月20日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清为止）；2.诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2015年5月22日，江苏华扬公司中标成都至香日德公路香日德至花石峡交通安全设施工程XHJA标志、标线B标段施工工程，同年6月10日，江苏华扬公司与青海省公路建设管理局签订了《合同协议书》，2017年1月20日签订了《补充合同协议书》。2015年8月，江苏华扬公司与青海通阳公司签订了《管理目标责任合作协议》，约定青海通阳公司对成都至香日德公路香日德至花石峡交通安全设施工程XHJA标志、标线B标段实行全权负责的目标责任管理。2015年6月20日，原告与青海通阳公司签订了合同编号为2015-032的《公路工程施工合同》，约定由原告承包香日德至花石峡交通安全设施工程XHJA标志、标线B标段施工工程，该工程于2016年10月20日通车投入使用。2020年9月14日原告与青海通阳公司、正平路桥公司经过对账，原告对涉及香日德至花石峡交通安全设施工程XHJA标志、标线B标段的三笔款项存在异议，金额为861480.34元。本案的争议焦点为：原告的诉讼请求应否支持。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告沙河**公司起诉各被告支付剩余工程款861480.34元，结合庭审中原告方提交的证据，与欠付款项存在直接关联的证据有青海通阳公司提供的香花B标应付账款明细、报销费用明细和商谈会议纪要等，但上述该证据仅能证实原告方在核账过程中对三笔款项提出了异议，该异议能否成立或者是否确实存在被告欠付原告工程款情形，根据现有证据在本案中无法证明；此外，原告方在诉讼过程中也未提交其施工工程的结算单，所以该院认为原告提交的证据不足以证实被告欠付其工程款861480.34元，故其应当承担举证不能的不利后果。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告沙河市**交通设施有限公司的全部诉讼请求。

二审期间，上诉人**公司向本院提交以下证据，法庭组织双方当事人进行了质证。

证据1.华扬公司向青海省公路建设局（下称业主）提交的工程计量支付报表四期。拟证明1.案涉工程的施工量可以由该四期报表确认，**公司与通阳公司所核对的工程量也是依据该报表所确定。2.该报表由**公司的工作人员现场测量制作，直接向业主交付。3.该报表中华扬公司项目经理窦书艳的签字是由**公司的员工刘国银代签的，财务负责人郑英以及制表人刘勋武的签字是由**公司的员工李星代签的。通阳公司质证认为，对该证据的真实性无异议，证明方向不予认可。华扬公司质证认为，对该证据的真实性无异议，但并不能证明案涉工程是由**公司实际施工的，也不能证明其为实际施工人。证据2.案涉工程清单工程量、香花B标段（案涉工程）应付账款明细，香花B标2015-2016年报销费用明细。拟证明1.**公司按照与通阳公司签订的施工合同完成了案涉工程，施工项目的单价均按照施工合同的单价计算，对于变更工程量中的新增项目在业主批复价格的基础上下浮23%。2.在应付账款明细中除上诉人在一审中诉求有争议的款项外，对于通阳公司扣除的报销费用68303.38元，通阳公司也要求由**公司直接承担，报销费用是华扬公司工作人员应业主要求到现场后产生的交通费、住宿费、伙食费及意外险、安全费等费用。通阳公司质证认为，对该组证据不予认可。华扬公司质证认为，对该组证据不予认可。证据3.李普申账户历史明细清单、工行电子银行回单、工行消费记录、税收缴款书、工行消费记录、税收完税证明。拟证明案涉工程需由华扬公司缴纳的共计319458.12元的税款是由**公司交付的，**公司是案涉工程的实际施工人。通阳公司质证认为，对户口本、结婚证及银行转款等无异议，但通阳公司对上述事实并不知情。华扬公司质证认为，对该证据的真实性予以认可，但该证据不属于二审期间的新证据。证据4.证人刘国银、李星的证言。拟证明案涉工程由**公司施工完成。工程支付报表的制作完成和签字都是由其施工完成。通阳公司质证认为，对该证据不予认可，不发表质证意见。华扬公司质证认为，对该证据不予认可。证据5.承包施工费用结算单。拟证明**公司组织工人独立施工完成了案涉工程的施工。通阳公司质证认为，该证据与本案无关，不予认可。华扬公司质证认为，对该证据不予认可。证据6.录音笔录。拟证明通阳公司实际转包了案涉工程，并就案涉工程有账簿、原始记账凭证、电子账页，印证了商谈会议纪要的形成，且可以印证正平公司是实际转包人，对通阳公司是控制关系，通阳公司对案涉工程的财务进行着有效控制，并对应当由华扬公司承担的费用从**公司的工程款中进行了扣除。通阳公司质证认为，该证据形成于一审庭审前，二审中不能作为新证据使用。华扬公司质证认为，对该证据不予认可。

二审庭审中，上诉人**公司申请证人李普申出庭作证，拟证明其为**公司员工，2015年受**公司委托到青海负责香花、茶格的项目管理工作，其中香花B标的税收是通阳公司委托其代为缴纳的。所有的香花B标都是由**公司完成，**公司是实际施工人。

二审被上诉人**未到庭参加诉讼，但向法庭提交了银行流水及往来邮件。拟证明与上诉人系合作关系而非转包关系。**公司质证认为，对该证据的真实性无异议，但证明方向不予认可。通阳公司质证认为，**公司与**之间是什么关系，与本案无关，但**签署的相关材料均是受**公司的委托签署的。华扬公司质证认为，**与**公司的之间的关系并不影响本案的审理，关于**代理人的身份是**公司内部管理的问题，且华扬公司已经支付了案涉工程的全部款项。

二审查明的事实与一审认定的一致，本院予以确认。

本院认为，该案争议的主要焦点为**公司依据《商谈会议纪要》主张工程款861480.34元能否成立的问题。2020年9月14日由正平公司副总主持会议，主要参会成员为通阳公司法定代表人及财务总监，**公司副总和会计及本案上诉人的代理人。《商谈会议纪要》载明：“**公司律师及工作人员对以下四笔款项存在异议：即1.茶格A标2017年1月3日支付鹿泉区冀顺交通设施经销处500000元；2.香花B标2017年1月26日支付鹿泉盛强交通设施经销处727190元；3.香花B标2017年9月22日支付河北科绿安防科技有限公司64819元；4.香花B标2017年9月22日支付江苏中资华扬有限公司69471.34元。”上诉人**公司主张由通阳公司、华扬公司、路桥公司及**共同支付其工程款861480.34元的上诉请求是由上述2、3、4项构成。本案中，**公司主张的案涉工程款项是依据《商谈会议纪要》提出的，但该《商谈会议纪要》仅仅是上诉人对三笔款项的支付方向存在异议，会后并没有进行核查确认，该款项是欠付的工程款还是材料款，应由谁承担责任并不明确，《商谈会议纪要》亦不能作为欠款凭证，该异议中的工程款能否成立，上诉人并未提交其他证据予以佐证。且《商谈会议纪要》仅能证明**公司在核账过程中对三笔款项金额的支付去向提出了异议，该异议能否成立并未提交其他证据予以证明。另**公司提交的案涉工程数量及单价表系其单方出具，并无其他证据予以证明该证据的真实性，且各被上诉人对**公司主张的案涉工程款也不予认可，故**公司应承担举证不能对其不利的法律后果。一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，驳回上诉人的诉讼请求并无不当。因此，对于**公司主张由通阳公司、华扬公司、路桥公司及**共同支付其剩余工程款861480.34元的上诉请求，本院不予支持。

综上所述，沙河市**交通设施有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17054元，由上诉人沙河市**交通设施有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　　　判　　　长 吴　　　培　　　青

审　　　判　　　员 邢　　　　　　　昌

审　　　判　　　员 张　　　永　　　涛

二〇二一年六月二十九日

法官　　　　　助理 田雪梅书记员司风明