某某与新疆兵团勘测设计院（集团）有限责任公司某某分公司劳动争议再审审查民事判决书

新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）兵08民再26号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1962年6月10日出生，汉族，住***市。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：新疆兵团勘测设计院（集团）有限责任公司***分公司，住所地新疆***市13小区北四路184号。 法定代表人：洪边疆，该分公司经理。 委托诉讼代理人：**，新疆天众律师事务所律师。 原审第三人：新疆兵团勘测设计院（集团）有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区建设路36号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，新疆天众律师事务所律师。 再审申请人***因与被申请人新疆兵团勘测设计院（集团）有限责任公司***分公司（以下简称兵团勘测设计院***分公司）及原审第三人新疆兵团勘测设计院（集团）有限责任公司（以下简称兵团勘测设计院）劳动争议一案，不服本院（2021）兵08民终1116号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院（以下简称兵团分院）申请再审。兵团分院于2023年4月12日作出（2023）兵民申38号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人***、被申请人兵团勘测设计院***分公司的委托诉讼代理人**并作为原审第三人兵团勘测设计院的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***再审请求：1.确认***与兵团勘测设计院***分公司在2004年6月7日至2018年11月间存在劳动关系；2.兵团勘测设计院***分公司支付***2014年11月1日至2018年11月间未签订无固定期限劳动合同双倍工资153600元（1600元/月×48个月×2倍）；3.兵团勘测设计院***分公司支付***2018年5月至8月工资差额298.52元；4.兵团勘测设计院***分公司支付***2004年至2018年10月法定节假日加班工资合计14408.15元；5.兵团勘测设计院***分公司支付***2004年6月7日至2018年1月1日至2018年10月31日期间双休加班日工资137214.5元。事实及理由：***自2004年6月7日被聘用至兵团勘测设计院***分公司处工作至2018年12月，因兵团勘测设计院***分公司违法解除和***的劳动关系，不支付工资、不支付赔偿金和休息日加班工资、不签订书面无固定期限劳动合同、不缴纳社会保险，***多次找兵团勘测设计院***分公司协商解决，其始终不解决，以从来没有聘用过***为由，答复劳动监察大队领导和工作人员。2019年10月28日***向***市仲裁委提起仲裁，经仲裁委仲裁，一、二审判决后，***认为二审判决认定事实不清，适用法律错误，证据没有质证，没有确认证据的合法性、关联性作出判决，使***合法权益受到损害。 兵团勘测设计院***分公司辩称，一、本案是再审案件，应当根据再审请求进行审理，而不能根据上诉请求重新审理本案。***申请再审的请求在兵团分院的裁定书中很明确，仅涉及劳动关系认定的时间问题，因此本案的争议焦点不应按照再审申请人的上诉请求进行审理。二、针对再审申请人再审的请求事项及兵团分院38号民事裁定书确定的内容答辩如下：1.兵团勘测设计院***分公司与***在2014年8月前不存在劳动关系。第一、原地质勘察分院及新疆生产建设兵团勘测规划设计研究院一分院，均分别领取工商营业执照，有各自独立的办公场所，财务独立，兵团勘测设计院***分公司于2013年8月2日由新疆生产建设兵团勘测规划设计研究院一分院工商变更登记而来，并非由原地勘分院与其他三家单位合并变更而来，且原地质勘察分院注销工商登记的法律行为已证实不存在四家单位发生合并的法律事实，故本案不适用《劳动合同法》第三十四条的规定；第二、兵团勘测设计院***分公司于2013年8月2日变更成立，原地质勘察分院2013年11月1日与***签订用工协议，期限至2014年10月31日。根据原地质勘察分院2014年3月之前出具的若干证明，及兵团勘测设计院***分公司2014年8月26日开始出具证明，可证实***在2014年8月前并没有向兵团勘测设计院***分公司提供劳动，不应以兵团勘测设计院***分公司工商变更成立的时间确认双方劳动关系的起算时间；第三、接受其劳动的原地质勘察分院工商注销登记，主体已灭失，债务可以**，而劳动关系兼具财产性和人身性，劳动者的身份隶属性决定了其劳动关系仅与接受其劳动的用人单位之间形成劳动关系的存续，不应由改制后的公司**以及身份关系不能**。因此***2014年8月之前与兵团勘测设计院***分公司之间不存在劳动关系；第四、《劳动合同法实施条例》第十条是计算劳动者经济补偿金时，对工作年限合并计算的规定，而非对劳动关系合并计算的规定。该条款后半段规定原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限，也说明工作年限的合并与劳动关系的**不属于同一法律概念。2.自2014年8月起***在兵团勘测设计院***分公司处领取劳务报酬时，均是由***自行开具劳务费发票后，由兵团勘测设计院***分公司按票支付劳务费，开具发票是***为获取劳务费的自主行为，且***对在2014年8月至2018年10月期间开具并提供劳务费发票的行为没有提出任何异议，应视为双方对自此建立法律关系是明确知悉的。3.***是以补交社会保险费为目的的确认劳动关系。事业单位改制前享有事业编制的员工不缴纳社会保险费，社会保险费缴费按照视同缴费对待。改制后，由改制后的企业与职工签订劳动合同，参加社保。***在事业单位改制前不享有事业单位编制员工身份，社保行政部门也无法来认定***视同缴费。综上，原二审认定兵团勘测设计院***分公司与***建立劳动关系的起始时间为2014年8月事实清楚，适用法律正确，***的再审申请没有事实和法律依据，请求驳回其再审申请。其他部分二审已审理的很清楚，其再审理由无事实与法律依据，不做详细答辩。 兵团勘测设计院述称，与兵团勘测设计院***分公司的意见一致。 ***向一审法院起诉请求：1.被告为原告出具违法解除劳动关系证明书；2.确认原告与被告自2004年6月7日至2018年11月存在劳动关系；3.被告支付原告2018年9月、10月、11月的2天工资共计3388.97元；4.被告支付原告2018年5月至8月的工资差额298.52元；5.被告支付原告2004年6月至2018年11月违法解除劳动关系赔偿金46980元；6.被告支付原告2014年11月1日至2018年10月期间未签订无固定期限劳动合同二倍工资153600元；7.被告支付原告2005年至2018年11月未休年假工资合计17516.10元；8.被告支付原告2004年6月至2018年10月法定节假日加班工资合计14408.15元；9.被告支付原告2004年6月7日至2008年1月1日至2018年10月31日期间休息日加班工资137214.5元。 一审法院认定事实：新疆生产建设兵团勘测规划设计研究院一分院于1994年6月15日注册成立。2013年8月2日，经***工商行政管理局核准，该公司名称变更为新疆兵团勘测设计院（集团）有限责任公司***分公司。 第三人新疆兵团勘测设计院（集团）有限责任公司于1989年4月14日注册成立，属国有独资的有限责任公司。 2004年6月5日，原告与地勘分院物业办签订《临时用工协议》一份，期限自2004年6月7日至2005年6月6日，约定原告在地勘分院从事警卫工作，每月工资800元。2013年11月1日，原告与新疆生产建设兵团勘测规划设计研究院地质勘察分院签订《用工协议》一份，期限自2013年11月1日至2014年10月31日，约定该公司聘用原告为29小区地勘分院大院警卫，每月工资1600元。原告陈述其2004年6月7日起开始工作，工作内容为保证29小区地勘分院大院内的物资安全、检查出入车辆及登记、防火防灾的巡查工作。 被告称，2013年1月23日起，新疆生产建设兵团勘测规划设计研究院地质勘察分院开始转制改企，改制成被告新疆兵团勘测设计院（集团）有限责任公司***分公司。 新疆生产建设兵团勘测规划设计研究院地质勘察分院于2015年11月17日注销。原告继续在原岗位工作。原告称自2015年10月以后其工资由新疆兵团勘测设计院（集团）有限责任公司***管理处发放。被告称***管理处系被告下属机构。 原告称其实际工作至2018年11月2日，因其领取工资需到税务局开发票，领取2018年9月、10月工资时，税务局称一个人只能开具十次发票，原告已经超过次数，并称原告是企业职工，必须由企业发工资，无需开具发票。原告向被告公司领导反馈后，被告公司领导让原告自己想办法。因原告妻子**已退休，故以**的名义与被告签订劳务合同，实际由原告提供劳动，工资发至**的账户上。2018年11月2日，***管理处的处长**口头将原告辞退。 被告对原告的上述陈述不予认可，称原告实际工作至2018年8月31日，双方劳务关系终止。2018年9月1日，被告与原告之妻**签订劳务协议，原、被告之间此后不存在劳务关系或劳动关系。 原告称其在被告处工作期间，2004年至2008年工资为每月800元，2009年至2012年工资为每月1000元，2012年至2013年11月工资为每月1200元，2013年11月至2018年11月2日工资为每月1600元。工作期间，没有休息日和法定节假日，每天都在上班，被告应当支付原告休息日和法定节假日加班工资。被告认可原告工作期间每天都上班，但提出双方系劳务关系，不存在支付加班工资的问题，且整个工作期间，原告及妻子**吃住均在警卫室，无法区分工作时间和休息时间，夫妻二人以警卫室为家，直至2018年11月1日才搬离警卫室。原告认可被告陈述的上述事实，称其妻子**上**，原告上夜班。 2019年10月28日，原告向***市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.被告为原告出具解除劳动关系证明书；2.确认原告与被告自2004年6月7日至2018年11月存在劳动关系；3.被告支付原告2018年9月、10月、11月的2天工资共计3306.66元；4.被告支付原告2018年5月至8月的工资差额298.32元；5.被告支付原告2004年6月至2018年11月违法解除劳动关系赔偿金48000元；6.被告支付原告2014年11月1日至2018年10月期间未签订无固定期限劳动合同二倍工资153600元；7.被告支付原告2005年至2018年11月未休年假工资合计17516.1元；8.被告支付原告2004年6月至2018年10月法定节假日加班工资合计14408.15元；9.被告支付原告2008年1月1日至2018年10月31日至期间休息日加班工资137214.5元。2020年12月10日，***市劳动人事争议仲裁委员会作出石劳人仲裁字[2020]22号《仲裁裁决书》，裁决：1.被告为原告出具解除劳动关系证明书；2.确认原告与被告自2004年6月7日至2018年11月2日期间存在劳动关系；3.被告支付原告2018年9月、10月及11月的2天工资共计3388.97元；4.被告支付原告违法解除劳动关系赔偿金46980元；5.被告支付原告2017年9月28日至2019年11月期间未休年休假工资1489.66元；6.被告支付原告2017年9月28日至2019年11月期间法定节假日加班工资4245.52元；7.被告支付原告2017年9月28日至2019年11月期间休息日加班工资15790.34元，对原告的其他请求不予支持。原、被告均不服该仲裁裁决，先后诉至***市人民法院。该院以先起诉的***为原告，以后起诉的新疆兵团勘测设计院（集团）有限责任公司***分公司为被告，两案合并审理。 一审法院认为，本案争议焦点是：一、原、被告之间是否存在劳动关系；二、原告的各项请求是否超过仲裁时效期间；三、原告的各项请求是否成立。 关于争议焦点一。首先，关于原、被告之间是劳务关系还是劳动关系的问题。原告自2004年6月7日起应聘至新疆生产建设兵团勘测规划设计研究院地质勘察分院从事保安工作，双方签订了用工协议。2013年1月23日起，新疆生产建设兵团勘测规划设计研究院地质勘察分院开始转制改企，改制为新疆兵团勘测设计院（集团）有限责任公司***分公司，原告继续在原岗位工作，工作中接受被告的工作安排及管理，***在人身上的依附性和隶属性，符合建立劳动关系的实质性要件。虽然被告每月以劳务费的名义支付原告相应的劳动报酬，但以什么名义支付报酬并不是决定双方是否存在劳动关系的决定性因素，该劳务费实为工资。综上，原、被告之间系劳动关系，而非劳务关系。其次，关于劳动关系的存续期间。虽然新疆生产建设兵团勘测规划设计研究院地质勘察分院改制为被告公司，根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，原企业的债务由改制后的公司承担，但劳动关系兼具财产性和人身性，劳动关系的存续不能简单地通过改制企业债权债务的**，而由改制后的公司一并**。本案中，原告在新疆生产建设兵团勘测规划设计研究院地质勘察分院改制前，与该公司存在劳动关系，其并未向被告提供劳动，其工作亦不接受被告的安排和管理，被告亦不支付其工资，因此，在新疆生产建设兵团勘测规划设计研究院地质勘察分院改制前，原告与被告之间不存在劳动关系，双方在新疆生产建设兵团勘测规划设计研究院地质勘察分院改制后始建立劳动关系，即2013年1月23日。关于双方劳动关系终止的时间，***在争议。原告称其工作至2018年11月2日，但被告称原告工作至2018年8月31日。对此，该院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中，原告提交了被告2018年10月6日出具的证明，该证明中载明原告及其妻子**2018年10月劳务费均为800元，能够证明原告在2018年10月提供了劳动。被告作为用人单位，未提供由其掌握和管理的考勤表，应当承担不利后果。因此，该院采信原告的主张，即双方劳动关系于2018年11月2日终止。 关于争议焦点二。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”本案中，原、被告之间的劳动关系于2018年11月2日终止，原告于2019年10月28日申请仲裁，要求被告出具解除劳动关系证明书、支付欠发工资、加班工资及违法解除劳动关系赔偿金，原告的上述请求未超过一年的仲裁时效期间。 关于出具解除劳动关系证明书的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”根据上述规定，被告应当为原告出具终止劳动关系的证明。 关于2018年9月、10月及11月2天的工资。原告在被告处工作至2018年11月2日，原告提交了被告于2018年9月6日及2018年10月6日出具的证明，能够证明原告2018年9月、10月提供了劳动，被告应当支付相应的报酬。虽然被告辩称原告2018年8月31日与被告解除了劳务关系，但被告未能提供相应的证据予以证明。因此，该院对被告的上述辩解意见不予采纳。关于支付的标准，因原告的月工资标准为1600元，低于***最低工资标准，故该院以***最低工资1620元/月作为计算标准。 关于2018年5月至8月的工资差额问题。原告主张的差额工资系原告每月开具发票所缴纳的税费74.58元，纳税是每位公民需承担的义务，本案中，并无证据显示被告收取该税费或存在扣发工资的情形，因此，该院对原告的该项请求不予支持。 关于违法解除劳动关系赔偿金的问题。本案中，原、被告于2013年1月23日起建立劳动关系，双方未订立书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”根据上述法律规定，应当自用工之日起满一年之日，即2014年1月23日起，视为被告与原告订立了无固定期限劳动合同。关于原、被告双方解除劳动关系的原因，原告称2018年11月2日，被告下属的***管理处处长**口头将原告辞退。被告则称，2018年9月1日，被告与原告妻子**签订用工协议后，被告就明确了与原告的劳务协议结束了。根据原、被告的陈述，均表明系被告单位单方主动解除了与原告之间的劳动关系，且没有法律规定的解除事由，系违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条支付赔偿金。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”根据上述法律规定，被告应当支付原告违法解除劳动合同赔偿金。 关于违法解除劳动合同赔偿金的计算年限。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”本案中，原告自2004年6月7日进入新疆生产建设兵团勘测规划设计研究院地质勘察分院工作，后因该单位改制，原告于2013年1月23日起与被告建立劳动关系，新疆生产建设兵团勘测规划设计研究院地质勘察分院未支付原告经济补偿。根据上述法律规定，原告在新疆生产建设兵团勘测规划设计研究院地质勘察分院的工作年限应当合并计算。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条规定：“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。”根据上述法律规定，被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金的计算年限应当自2004年6月7日至2018年11月2日，共计14年零5个月。关于计算标准，因原告解除劳动关系前十二个月的平均工资低于最低工资，该院以***最低工资1620元/月作为计算标准。 关于未订立无固定期限劳动合同二倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”本案中，原、被告于2013年1月23日起建立劳动关系，不符合上述法律中规定的应当订立无固定期限劳动合同的情形，且自2014年1月23日起视为双方已经订立了无固定期限劳动合同，因此，原告的该项请求没有事实和法律依据，该院不予支持。 关于未休年休假工资的问题。《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”根据上述法律规定，带薪年休假是法律规定的带薪休假的权利，其性质属于职工依法享有的一项福利待遇，带薪年休假工资是企业未保证职工依法享受带薪年假依法应当给予的货币补偿，其性质亦属福利待遇，应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的一年的仲裁时效期间。本案中，原告主张2005年至2017年的未休带薪年休假工资，超过了仲裁时效期间，该院不予支持。关于原告2018年1月1日至11月2日期间的未休年休假工资。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定：“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。”本案中，原告自2004年6月7日进入新疆生产建设兵团勘测规划设计研究院地质勘察分院工作，至2018年，原告累积工作时间已满10年不满20年，每年应享受带薪年休假天数为10天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款、第二款规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”根据上述规定折算后，原告2018年应享受的带薪年休假天数为8天。关于计算标准。兵劳社发[2009]34号《关于贯彻执行<企业职工带薪年休假实施办法>的通知》第四条规定：“用人单位应按职工未休年休假的天数按日支付其工资报酬。在支付职工未休年休假工资报酬时，应在支付职工正常工作的工资收入基础上，再按日工资200%的标准计算支付其未休年休假的工资报酬。”本案中，因原告正常工作期间月工资标准低于***最低工资，因此，该院以***最低工资标准1620元/月计算其未休年休假工资。 关于加班工资的问题。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”本案中，原告的工作岗位系警卫，警卫工作具有一定的特殊性，警卫的工作职责决定了该岗位一直需要有人在岗，同时，警卫的工作强度也有别于其他工作，相对较为轻松。因此，通常情况下，警卫工作很少能够实行标准工时制。本案中，原告及其妻子**共同负责被告单位的警卫工作，夫妻二人以警卫室为家，轮流上岗，轮流休息，吃饭住宿均在警卫室，存在工作时间和休息时间混同的情形。原告的工作内容主要是看守29小区地勘分院的大门，确保院内物资安全，检查登记出入车辆及防火防灾的巡查工作。休息日和法定节假日进出该院子的人员和车辆都会少于正常工作时间，安全隐患也相对较少，因此，存在休息日和法定节假日加班和值班混同的情况。原告在入职之初就清楚其工作岗位的要求，且在新疆生产建设兵团勘测规划设计研究院地质勘察分院和被告处工作的十几年间从未主张过加班工资。综上，基于警卫工作的特殊性，结合本案的具体情况，原告夫妻二人十几年吃住均在其工作的警卫室，工作的同时，亦能保证原告的休息，且休息日和法定节假日工作相对轻松，该院对原告主张被告支付其休息日及法定节假日加班工资的请求不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第三款、第四十七条、第五十条第一款、第八十二条第二款、第八十七条、第九十七条第三款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条第一款，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十二条第一款、第二款，参照兵劳社发[2009]34号《关于贯彻执行<企业职工带薪年休假实施办法>的通知》第四条规定，判决： 一、被告新疆兵团勘测设计院（集团）有限责任公司***分公司与原告***自2013年1月23日至2018年11月2日期间存在劳动关系； 二、被告新疆兵团勘测设计院（集团）有限责任公司***分公司于判决生效之日起十日内为原告***出具解除劳动关系证明书； 三、被告新疆兵团勘测设计院（集团）有限责任公司***分公司于判决生效之日起十日内支付原告***2018年9月、10月及11月1日、2日的工资3388.97元（1620元/月×2个月＋1620元/月÷21.75天×2天）； 四、被告新疆兵团勘测设计院（集团）有限责任公司***分公司于判决生效之日起十日内支付原告***违法解除劳动关系赔偿金46980元（1620元/月×14.5个月×2）； 五、被告新疆兵团勘测设计院（集团）有限责任公司***分公司于判决生效之日起十日内支付原告***2018年未休年休假工资1191.72元（1620元/月÷21.75天×8天×200%）； 六、驳回原告***的其他诉讼请求。 案件受理费，该院免予收取。 ***不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第一、二、五、六项，并依法改判。 兵团勘测设计院***分公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判不支持***一审诉讼请求；由***承担二审案件诉讼费。 二审法院认定事实：兵团勘测设计院***分公司对一审判决认定的如下事实提出异议：1.一审认定“被告称，2013年1月23日起，新疆生产建设兵团勘测规划设计研究院地质分院开始转制改企，改制成被告***分公司”错误，地质勘察分院改制成新疆兵团勘测设计院（集团）有限责任公司。2.一审认定“被告称***管理处系被告的下属机构”错误，***管理处系新疆兵团勘测设计院（集团）有限责任公司的下属部门，没有营业执照和独立的财产。***质证称对相关事实不清楚。本院认定兵团勘测设计院***分公司的当庭陈述。本院对一审查明的双方无异议的事实予以确认。 二审中，***提供以下证据：1.**签字的交接证明一份，用以证明2018年11月2日，兵团勘测设计院***分公司原聘用人员***，在该公司29小区加工厂大院与现聘用人员**，在该公司**处长和**书记的指示下完成工作交接。2.2018年9月10日加盖***市新兵建物业服务有限公司财务专用章的收据一份，用以证明***当时还在从事为该物业公司收取租户租金的工作。3.2018年1月至3月税务部门为***代开的购买方为兵团勘测设计院***分公司的增值税发票三张，分别备注为“警卫员工资”、“警卫工资”和“警卫劳动报酬”。兵团勘测设计院***分公司质证认为，交接证明上仅有**本人的签字，本人未到庭证实，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可；收据不能证实***2018年9月10日仍然存在向公司提供劳动或者劳务行为的事实，对该证据的真实性认可，关联性不予认可；增值税发票是***申请税务机关代开劳务费发票，其自称是劳动报酬，但实际上还是劳务费，对该证据的真实性、合法性认可，关联性不予认可。本院认证：证据1属于书面证人证言，该证人未当庭作证，对其真实性不予认定；证据2中加盖有***市新兵建物业服务有限公司财务专用章，无法证明***在为兵团勘测设计院***分公司工作，对其关联性不予认定；证据3只能证实税务机关为***代开购买方为***市新兵建物业服务有限公司的劳务费发票，不能证实***与兵团勘测设计院***分公司之间存在劳动关系，对其关联性也不予认定。 二审法院认为：本案的争议焦点是：一、***与兵团勘测设计院***分公司之间是否存在劳动关系，如果存在，起止时间如何确定；二、***的各项请求是否超过仲裁时效期间；三、***主张由兵团勘测设计院***分公司支付拖欠工资、违法解除劳动关系赔偿金、法定节假日、休息日加班工资及未休带薪年休假工资的请求应否支持，数额如何确定。 关于劳动关系问题。认定事实劳动关系，可以参照原劳动和社保保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的相关规定。***在***分公司从事保安工作，受该公司的劳动管理，并从事有报酬的劳动，且提供的劳动是该公司业务的组成部分，双方之间存在劳动关系。关于劳动关系存续的起始时间。***虽然于2004年起应聘至原地质勘察分院从事保安工作，但其并没有为兵团勘测设计院***分公司提供劳动。兵团勘测设计院***分公司于2013年8月2日由原新疆生产建设兵团勘测规划设计研究院一分院变更而来。原审认定双方自2013年1月23日起建立劳动关系错误，本院予以纠正。根据***提供的其与地质勘察分院签订的《用工协议》和兵团勘测设计院***分公司2014年8月26日至2018年10月6日期间出具的若干份证明，本院认定双方从2014年8月1日起建立劳动关系。***称其于2018年11月2日离开工作岗位，有其提交的兵团勘测设计院***分公司于2018年10月6日出具的证明予以佐证，兵团勘测设计院***分公司未提供考勤表证明其出勤情况，应承担不利后果，一审认定双方劳动关系于2018年11月2日终止并无不当。 关于仲裁时效问题。本院认定***与兵团勘测设计院***分公司的劳动关系于2018年11月2日终止，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，***于2019年10月28日申请劳动仲裁，并未超过一年的仲裁时效期间。一审认定正确，本院予以确认。 关于出具解除劳动关系证明书、支付2018年9月、10月及11月2天的欠发工资和2018年5月至8月工资差额问题，一审认定理由充分，结果正确，本院不再赘述。 关于违法解除劳动关系赔偿金的问题。兵团勘测设计院***分公司与***于2014年8月1日起建立劳动关系，双方未订立书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，2015年8月1日起应视为双方订立了无固定期限劳动合同。根据***和兵团勘测设计院***分公司的陈述及该院查明的事实，兵团勘测设计院***分公司于2018年11月2日单方违法解除了双方之间的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，兵团勘测设计院***分公司应当支付***违法解除劳动合同赔偿金。***于2004年6月7日进入原地质勘察分院工作，后因单位改制等原因，***又于2014年8月1日起与兵团勘测设计院***分公司建立劳动关系，原单位未支付***经济补偿，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，其在原单位的工作年限应当合并计算为新单位即***分公司的工作年限。该条例第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”一审计算兵团勘测设计院***分公司支付***违法解除劳动合同赔偿金的计算年限和计算标准正确适当，但适用《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款和《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条的规定，不符合本案情形，属适用法律、法规错误，本院予以纠正。 关于未订立无固定期限劳动合同二倍工资的问题。本院根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，已经认定2014年8月1日起视为双方订立了无固定期限劳动合同，故本案不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款的规定的情形。一审不予支持***的该项诉讼请求正确。 关于未休带薪年休假工资的问题。未休带薪年休假工资是企业给予未享受带薪年休假的职工的一种货币补偿性质的福利待遇，劳动者主张该项福利待遇应当适用一年的仲裁时效期间。***于2019年10月28日申请仲裁，主张2005年至2017年期间的未休带薪年休假工资，已超过仲裁时效期间。***的累计工作时间已超过10年不满20年，依法每年应享受带薪年休假天数为10天。一审根据其2018年已工作时间折算，确定其应享受的带薪年休假的天数为8天，按照***最低工资标准1620元/年计算其未休带薪年休假工资正确，本院予以确认。 关于加班工资问题。***作为警卫，工作岗位具有特殊性。其与妻子**长年共同负责原地质勘察分院和兵团勘测设计院***分公司的警卫工作，二人共同吃住在警卫室，**和夜班轮流上岗，存在工作时间与休息时间、加班与值班混同的情形，并且休息日、节假日也相对轻松，工作、休息时间可以自主安排。一审根据本案具体情况，不予支持其休息日和法定节假日加班工资的请求也无不当。 综上所述，上诉人***和上诉人兵团勘测设计院***分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定双方的劳动关系起始时间错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第三款、第四十七条、第四十八条、第五十条第一款、第八十二条第二款、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第二十五条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条第一款，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十二条第一款、第二款，参照原劳动和社保保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，兵劳社发〔2009〕34号《关于贯彻执行〈企业职工带薪年休假实施办法〉的通知》第四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，缺席判决： 一、维持***市人民法院（2021）兵9001民初655号民事判决第二、三、四、五、六项，即：“被告新疆兵团勘测设计院（集团）有限责任公司***分公司于判决生效之日起十日内为原告***出具解除劳动关系证明书；被告新疆兵团勘测设计院（集团）有限责任公司***分公司于判决生效之日起十日内支付原告***2018年9月、10月及11月1日、2日的工资3388.97元［1620元/月×2个月＋1620元/月÷21.75天×2天］；被告新疆兵团勘测设计院（集团）有限责任公司***分公司于判决生效之日起十日内支付原告***违法解除劳动关系赔偿金46980元〔1620元/月×14.5个月×2〕；被告新疆兵团勘测设计院（集团）有限责任公司***分公司于判决生效之日起十日内支付原告***2018年未休年休假工资1191.72元〔1620元/月÷21.75天×8天×200%〕；驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费，免予收取”； 二、变更***市人民法院（2021）兵9001民初655号民事判决第一项为：上诉人新疆兵团勘测设计院（集团）有限责任公司***分公司与上诉人***自2014年8月1日至2018年11月2日期间存在劳动关系； 三、驳回上诉人***的上诉请求； 四、驳回上诉人新疆兵团勘测设计院（集团）有限责任公司***分公司的上诉请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费，免予收取；二审案件受理费20元（上诉人***、新疆兵团勘测设计院（集团）有限责任公司***分公司各交纳10元），由二上诉人各自负担。 再审期间，被申请人兵团勘测设计院***分公司对二审判决中表述：“***分公司对一审判决认定的如下事实提出异议：1.一审认定‘被告称，2013年1月23日起，新疆生产建设兵团勘测规划设计研究院地质分院开始转制改企，改制成被告***分公司’错误，地质勘察分院改制成新疆兵团勘测设计院（集团）有限责任公司。”有异议，认为该表述错误，兵团勘测设计院***分公司的意见是新疆生产建设兵团勘测规划设计院一分院于2013年8月2日改制成现在的兵团勘测设计院***分公司，地质勘察分院于2015年11月17日注销。对双方当事人无异议的事实本院依法予以确认。对于兵团勘测设计院***分公司提出的异议，根据其一、二审提交的工商变更登记等证据，其异议成立，本院予以确认。 再审另查明：1.2013年兵团勘测设计院经兵团批准由事业单位改为公司制企业。兵团勘测设计院在***设立的新疆生产建设兵团勘测规划设计研究院一分院、新疆生产建设兵团勘测规划设计研究院地质勘察分院（以下简称地勘分院）、新疆生产建设兵团勘测规划设计研究院建筑设计分院、新疆生产建设兵团勘测规划设计院***管理处等四个驻石单位由新疆生产建设兵团勘测规划设计研究院一分院吸收合并后统一变更名称为新疆兵团勘测设计院（集团）有限责任公司***分公司，2015年新疆生产建设兵团勘测规划设计研究院地质勘察分院在工商行政管理部门注销登记。 2.关于再审申请人主张的工资差额294.38元，再审申请人称因为被申请人不和其签订劳动合同，给其发放报酬时要求再审申请人开具劳务发票，需要交税，之前都是累计到一定数额后由被申请人统一返还给再审申请人。诉讼中主张的是2018年5月到8月的税款，因为被申请人更换了领导，没有给再审申请人返还。其提交了2018年5月至6月再审申请人与其妻子**的劳务***发票六张和完税证明二张，显示再审申请人5月、7月、8月分别交税23.3元，6月交税37.29元；**5月、7月、8月分别交税23.3元，6月交税37.29元。上述费用合计214.38元。另外，被申请人发放的工资低于最低工资标准，每月少20元，四个月共80元。共计294.38元。被申请人认为再审申请人开具劳务费发票，向税务机关缴纳税款是法定义务，与本案没有关联性。 本院再审认为，关于本案再审的审理范围，被申请人提出，本案再审审理应根据再审申请人再审审查请求范围进行审理，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零三条第一款、第二款规定：“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。被申请人及原审其他当事人在庭审辩论结束前提出的再审请求，符合民事诉讼法第二百一十二条规定的，人民法院应当一并审理。”根据上述规定，再审案件的审理范围以原审诉讼请求范围为限，而非再审审查请求为限，这是再审审查与再审审理两个阶段的不同功能所决定的。本案中，再审申请人的再审请求并未超出其原审诉讼请求范围。因此，本案的争议焦点是：一、如何确定再审申请人与被申请人之间形成劳动关系的起算时间；二、再审申请人主张工资差额、未签订无固定期限劳动合同两倍工资及法定节假日、休息日加班工资的请求能否支持，数额如何认定。 关于焦点一，根据查明的事实，再审申请人自2004年6月7日起在原地勘分院从事警卫工作的事实各方当事人均无异议。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“���人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”再审申请人与原地勘分院于2004年6月7日建立劳动关系。之后因改制，原用工单位原地勘分院被2013年8月2日工商变更登记成立的被申请人吸收。第三十四条规定：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由**其权利和义务的用人单位继续履行。”因此再审申请人与被申请人的劳动合同关系应自被申请人依法成立之日即2013年8月2日起算。再审申请人主张自2004年6月7日起与被申请人形成劳动关系的请求，本院不予支持。二审认定自2014年8月1日起双方形成劳动关系不当，本院予以纠正。 关于焦点二，首先，工资差额问题。再审申请人提交的交税票据中包括**，**非本案当事人，且其与被申请人的劳动争议已另行诉讼，故对**的费用在此不予审理。经核算，再审申请人的劳务费发票及完税证明数额为107.19元，再审申请人与被申请人间系劳动关系，被申请人要求再审申请人开具劳务费发票后再支付工资与法相悖，对再审申请人主张被申请人返还垫付的上述费用的请求，本院予以支持。《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定，国家实行最低工资保障制度，用人单位支付劳动者的工资不得低于当时最低工资标准，再审申请人主张2018年5月至8月期间低于当时最低工资标准的差额80元（20元/月×4个月）符合法律规定，本院予以支持。其次，关于再审申请人主张被申请人支付2014年11月1日至2018年11月2日期间因未签订无固定期限劳动合同二倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。……”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条第二款规定：“用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（1）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；……”根据上述规定，再审申请人的工作年限应自2004年6月7日起算。再审申请人符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款的情形，被申请人应与再审申请人订立无固定期限劳动合同。被申请人未履行上述义务，依据《劳动合同法》第八十二条第二款、第十四条第三款、《劳动合同法实施条例》第七条的规定，应当双倍支付2014年12月至2015年11月期间的工资，并视为双方自2015年12月1日起已订立无固定期限劳动合同。因第八十二条所称的“二倍工资”中加付的一倍工资并不属于劳动报酬，应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，劳动者申请仲裁的时效为一年。用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资的，仲裁时效应从用人单位与其补订劳动合同之日或者视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算。本案中，再审申请人于2019年10月28日申请仲裁，该请求已过仲裁时效，故本院不予支持。 第三，关于再审申请人主张2004年6月7日至2018年10月31日期间法定节假日加班工资、双休日加班工资的问题。再审申请人作为单位警卫，其工作性质具有特殊性。一审中其陈述与妻子**长年吃住在警卫室，其上夜班，妻子上**。作为警卫大部分时间处于等待状态且等待期间有休息场所可以休息，劳动强度并不大，完全认定为工作时间明显不合理。除法定节假日工作外,其他时间工作不存在加班。故对再审申请人主***日加班工资的请求，本院不予支持。但被申请人作为用人单位安排再审申请人在法定休假日期间加班，没有安排其补休，应当依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项的规定，向被申请人支付法定休假日的加班工资。依据第四十条及《全国年节及纪念日放假办法》，并结合再审申请人工资调整情况，再审申请人主张法定休假日加班工资14408.15元符合法律规定。且因该加班工资属于劳动报酬，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，该请求亦未过仲裁时效，本院予以支持。 综上所述，再审申请人的部分再审请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款，《中华人民共和国劳动法》第十四条第二款、第三款、第四十四条第三项、第四十条、第四十八条，第八十二条第二款，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条、第一百七十七条第一款第二项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零三条第一款、第二款规定，判决如下： 一、撤销新疆生产建设第八师中级人民法院（2021）兵08民终1116号民事判决和***市人民法院（2021）兵9001民初655号民事判决第一项和第六项，即被告新疆兵团勘测设计院（集团）有限责任公司***分公司与原告***自2013年1月23日至2018年11月2日期间存在劳动关系；驳回原告***的其他诉讼请求； 二、维持***市人民法院（2021）兵9001民初655号民事判决第二、三、四、五项，即被告新疆兵团勘测设计院（集团）有限责任公司***分公司于判决生效之日起十日内为原告***出具解除劳动关系证明书；被告新疆兵团勘测设计院（集团）有限责任公司***分公司于判决生效之日起十日内支付原告***2018年9月、10月及11月1日、2日的工资3388.97元（1620元/月×2个月＋1620元/月÷21.75天×2天）；被告新疆兵团勘测设计院（集团）有限责任公司***分公司于判决生效之日起十日内支付原告***违法解除劳动关系赔偿金46980元（1620元/月×14.5个月×2）；被告新疆兵团勘测设计院（集团）有限责任公司***分公司于判决生效之日起十日内支付原告***2018年未休年休假工资1191.72元（1620元/月÷21.75天×8天×200%）； 三、被申请人新疆兵团勘测设计院（集团）有限责任公司***分公司与再审申请人***自2013年8月2日至2018年11月2日期间存在劳动关系； 四、被申请人新疆兵团勘测设计院（集团）有限责任公司***分公司于本判决生效之日起十日内给付再审申请人***工资差额187.19元（107.19元+80元）； 五、被申请人新疆兵团勘测设计院（集团）有限责任公司***分公司于本判决生效之日起十日内给付再审申请人***2004年6月至2018年11月期间法定休假日加班工资14408.15元； 六、驳回再审申请人***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费，该院免予收取；二审案件受理费20元（***、新疆兵团勘测设计院（集团）有限责任公司***分公司各交纳10元），由二上诉人各自负担（均已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　　李　莉 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二三年八月八日 法官助理　　禹　文 书 记 员　　***