某某、江某某建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

1 江西省宜丰县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）赣0924民初1433号 原告：***，男，1968年10月21日出生，汉族，江西省南昌市进贤县人，住江西省南昌市青云谱区。 委托诉讼代理人：***，江西事事律师事务所律师。 被告：江***建设工程有限公司，住所地：江西省抚州市南城县建昌镇城东路99号城东路小区第九栋一、二层店面。统一社会信用代码：91360800693705934U。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，江西宪腾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江西宪腾律师事务所实习律师。 被告：***，男，1967年3月18日出生，汉族，江西省南昌市青云谱区人，住南昌市青云谱区。 原告***与被告江***建设工程有限公司（以下简称鑫豪公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年8月19日立案后，依法于2021年10月15日公开开庭进行了第一次审理。 2 原告***的委托诉讼代理人***、被告鑫豪公司的委托诉讼代理人**、***到庭参加诉讼。2021年11月10日本院依法追加被告***参加诉讼，并于2021年11月7日公开开庭进行了第二次审理。原告***的委托诉讼代理人***、被告鑫豪公司的委托诉讼代理人**、***、被告***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：一、请求判令被告鑫豪公司向原告支付拖欠的工程款30.331万元及逾期利息31.28599万元（利息按照年利率18%计算至2021年7月17日），后续利息至本金付清之日止；二、本案诉讼费、保全费及相关费用由被告鑫豪公司承担。 事实和理由：2015年7月10日，原告与被告下属项目部（**高速FJ7标项目经理部）签署《班组施工合同》，就**高速FJ7标合同段水电内容达成一致，并写明价格和计算方法。付款方式为本价格不含税、乙方垫资施工，完成80%付50%，工程交工验收后付至总价的90%，工程结算完毕后3个月内付清余款，否则承担月息1.5%。工程竣工后，在2016年8月17日，双方完成了对于**高速FJ7标水电班组的计算并形成了水电班组结算单，确认工程结算总价为75.331万元，另被告方的实际施工人已付款45万元。2019年7月7日双方签署了对账单，2021年1月11日双方签署了欠条，再次确认双方的权利义务。但被告一直未付款，原告提起诉讼，请判如所请。 3 被告鑫豪公司辩称：1、实际施工人向总承包人直接主张工程款，现行法律依据不充分。现有司法解释并未明确转包人或分包人对实际施工人的实体责任；2、实际施工人向总承包人直接追索工程款，违反了合同相对性，加重了总承包人负担，可能导致多层转分包的各主体权益严重失衡；3、本案中发包人欠付被告81.873335万元，应当判决***和发包人对原告承担连带责任；4、被告鑫豪公司主体不适格，被告不是班组施工合同签订方，对该合同也不知情，项目部印章没有经过被告公司备案，原告应当直接找实际施工人***进行主张；5、***也反映了，鑫豪公司先接到项目再转包给***，***作为鑫豪公司项目实际施工人的身份，本案应该是违法转包关系而不是挂靠关系；6、本案有恶意串通的可能性，对方律师是2019年***诉鑫豪公司的代理律师，并且该案和本案有一定的利害关系，对方律师违反了律师执业规范中禁止委托的情形；7、鑫豪公司未出具授权书给***主持项目部管理工作。综上，被告认为不应当突破合同相对性也不构成表见代理，请求驳回原告全部诉讼请求。 被告***辩称：鑫豪公司项目部欠***的工程款属实，项目部和鑫豪公司是内部承包合同的挂靠关系。鑫豪公司中标之后，再与我签内部承包合同，将中标项目给我做。我和鑫豪公司结账情况是工程款先付给鑫豪公司，鑫豪公司再付给我。发包方还有128余万元的工程尾款要支付给我。鑫豪公司不给我开工程发票，所以我没有办法取得相应的发票去发包方将工程尾款财务 4 流程走完。2019年我与鑫豪公司有纠纷，通过诉讼以及强制执行程序得到解决，我怀疑鑫豪公司对此有意见。我刚刚说的纠纷就是指这一调解书载明的双方纠纷，这份调解书确定的双方协议内容也已经全部履行完毕。我当时起诉的是这个标段当时应该付给我的钱，不是全部的工程款。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。 原告***提供证据：证据一，原被告的身份信息复印件一份，拟证明原被告主体适格；证据二，原告和被告鑫豪公司于2015年7月10日签署的《班组施工合同》复印件一份，拟证明双方通过合同确立了权利义务关系；证据三，原告、被告鑫豪公司经双方形成的《水电班组结算单》复印件一份，拟证明双方确认工程结算总价75.331万元；证据四，被告鑫豪公司支付了工程进度款资料复印件一份，拟证明被告鑫豪公司的实际施工人***已付款45万元；证据五，原被告签署的《对账单》、欠条复印件各一份，拟证明双方再次确认被告鑫豪公司欠30.331万元未付款及逾期利息的计算方法；证据六，江西省南昌市东湖区人民法院（2020）赣0102民初4733号民事调解书复印件一份，拟证明该调解书明确***是FJ7标项目部的实际施工人，双方由于工程款被被告鑫豪公司扣留，时间长达一年多，最终***诉至法院，通过江西省南昌市东湖区人民法院主持，最终双方和解的事实。证据七，江西省南昌市东湖区人民法院（2020）赣0102民初4733 5 号案件调解笔录以及相应的证据材料（包括**高速项目办与被告鑫豪公司在2015年5月21日签署的FJ7标段的合同，2015年7月14日***与鑫豪公司签署的内部承包合同，***的身份证明、项目办工程进度款支付审批表、鑫豪公司将工程进度款转入***的银行流水、网银支付凭证、***、两份通话录音）复印件各一份，拟证明，***是被告鑫豪公司的项目负责人，在2019年因鑫豪公司拒付工程进度款在***多次催讨的情况下，2019年11月12日鑫豪公司承诺在2019年12月20日全部返还，但是到期未付后***被迫向江西省南昌市东湖区人民法院起诉，在2020年6月22日双方达成调解，并形成调解书。但是被告鑫豪公司又不按照民事调解书确认的时间节点支付相应工程款，***被迫通过强制执行的手段，最终收取全部工程款的事实。 被告鑫豪公司质证称，对证据一真实性、合法性无异议，对关联性有异议，鑫豪公司不是本案适格当事人，鑫豪公司与原告之间无合同关系。对证据二真实性、合法性、关联性均有异议，项目部公章没有得到鑫豪公司授权。对证据三真实性、合法性、关联性均有异议，没有加盖鑫豪公司公章，没有被鑫豪公司追认或构成表见代理。对证据四真实性、合法性予以认可，但是对关联性有异议，***与原告之间的行为与鑫豪公司无关。对证据五真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，没有加盖鑫豪公司公章，***既不是鑫豪公司员工也不没有鑫豪公司授权， 6 属于***个人行为与鑫豪公司无关。对证据六，真实性、合法性、关联性均有异议，没有双方签字，即使该证据生效也是另一法律关系，与本案无关。对证据七，对项目合同真实性、合法性均无异议，对关联性有异议，鑫豪公司不是本案适格被告。对内部承包合同的真实性和合法性无异议，证明目的和关联性有异议，该证据只能证明***为鑫豪公司项目的实际施工人，***再将工程转包、分包给原告，属于***与原告之间的纠纷，与鑫豪公司无关。对调解笔录真实性、合法性均无异议，对关联性有异议，与原告无关与本案也无关。对电话录音真实性、合法性、关联性均不认可，无电话录音原件。对转账记录真实性、合法性、关联性均无异议。对项目进度款支付统计表和鑫豪公司转入***的款项明细，真实性、合法性、关联性均有异议，由对方单方制作且无任何单位签字。对***真实性、合法性、关联性均有异议，该证据无原件且复印件本身经过修改。 被告***质证称，对原告提交的证据一没有意见。证据二是真实的，当时我是实际施工负责人，是鑫豪公司前任法人让我负责的。证据三是真实的，没有意见，是我和原告签的。对证据四没有意见。对证据五没有意见。对证据六没有意见，我有调解书原件。对证据七没有意见。 被告鑫豪公司提供证据：江西省南昌市东湖区人民法院扣划鑫豪公司款项的银行回单复印件一组，拟证明该案中鑫豪公司不欠***任何款项。 7 原告***质证称，虽然没有证据的原件，但是被告代理人陈述的是事实。 被告***质证称，江西省南昌市东湖区人民法院的那个案子，鑫豪公司与我之间的款项已经结清。 被告***提供证据：工程结算审计单、公路工程交工验收证书复印件各一份，拟证明我确实是鑫豪公司该项目实际负责人。 原告***质证称，对工程结算审计单，虽然是复印件但是从这个被告***的项目负责人的身份和工程施工过程当中流程，我们认可这份工程审计单的真实性、合法性、关联性，另外在这份审计单上也有鑫豪公司的公章及***的签名，如果鑫豪公司不认可那么也请鑫豪公司交出审计单原件。对公路工程交工验收证书真实性、合法性、关联性予以认可，上面也明确有项目部公章，也说***公司明知是有公章在使用的。 被告鑫豪公司质证称，工程结算审计单真实性、合法性、关联性均有异议，为复印件无原件，无法核实真实性。对公路工程交工验收证书真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，该证据证明***作为鑫豪公司实际施工人与建设单位进行验收的证明。 对当事人提交的证据本院认定如下： 对原告***提交的证据一的真实性、合法性、关联性均予认定，可以证明双方基本信息。对证据二的真实性、合法性、关联性均予认定，可以在证明原告与被告鑫豪公司项目部签订了施 8 工合同的事实。对证据三的真实性、合法性、关联性均予认定，可以证明原告与被告鑫豪公司项目部确认工程结算总价为75.331万元的事实。对证据四的真实性、合法性、关联性均予认定，可以证明被告***已经支付工程款45万元的事实。对证据五的真实性、合法性、关联性均予认定，可以确定原告与被告鑫豪公司项目部计算被告鑫豪公司项目部尚欠30.331万元未付款及有关逾期利息的事实。对证据六的真实性、合法性、关联性均予认定，可以证明在2020年被告***与被告鑫豪公司在江西省南昌市东湖区人民法院通过调解就双方工程进度款达成民事调解的事实。对证据七的真实性、合法性、关联性均予认定，调解笔录由江西省南昌市东湖区人民法院提供并加盖了该院骑缝章，证据形式真实合法有效，相关材料可以证明被告***与被告鑫豪公司在另一案中的相关诉讼事实。 对被告鑫豪公司提供证据的真实性、合法性、关联性均予认定，原告、被告***均无异议，可以证明被告***与被告鑫豪公司在另一案中权利义务全部履行完毕的事实。 对被告***提供的结算审计单、公路工程交工验收证书复印件的真实性、合法性、关联性均予认定，该证据可以证明案涉**高速FJ7标段工程施工完毕并通过验收并进行工程结算的事实。 另，在本院追加***为本案被告后，在第二次开庭过程中，当场询问原告是否变更相应诉讼请求。原告回答“不需要，蔡和 9 欢是代表被告鑫豪公司在工地上进行管理的负责人，原告签订的班组施工合同也是与被告鑫豪公司项目部签署的，我方认为***是履职行为，其即使在法律上认定为实际施工人，但是并不妨碍原告认为***是代表公司在工地上进行管理的员工。这两者是内部管理关系及对外关系的不同而已”。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2015年4月10日，被告鑫豪公司中标**高速FJ7标段。 2015年5月21日，被告鑫豪公司与案外人江西省高速公路投资集团有限责任公司签订**高速FJ7标段合同。 2015年5月21日，被告鑫豪公司与被告***签订鑫豪公司内部承包合同，约定将**高速FJ7标段以包工包料方式由被告***承包，被告***为项目责任人，自负盈亏。 2015年7月10日，原告与被告鑫豪公司**高速FJ7标项目部签订《班组施工合同》，约定由原告对相关标段的水电项目进行施工。合同约定工程结算完毕后3个月内付清余款，否则被告鑫豪公司**高速FJ7标项目部承担月息1.5%。 2015年9月24日，被告***向原告支付工程款20万元。 2016年2月5日，被告***向原告支付工程款15万元。 2016年8月17日，原告与被告鑫豪公司**高速FJ7标项目部进行计算，双方确认工程结算总价为75.331万元。 2019年2月4日，被告***向原告支付工程款10万元。 2019年7月7日，原告与被告鑫豪公司**高速FJ7标项目 10 部签订对账单，双方确认未付工程款为30.331万元，利息20.931万元。 2020年6月22日，江西省南昌市东湖区人民法院作出（2020）赣0102民初4733号民事调解书，被告***与被告鑫豪公司就有关工程款事宜达成民事调解，该调解书涉及的双方权利义务均已履行完毕。 2021年1月11日，被告鑫豪公司**高速FJ7标项目部向原告出具欠条，双方确认未付工程款为30.331万元，利息28.5562万元。 另查明，原告于2021年8月24日向本院申请对被告鑫豪公司采取诉讼保全措施，本院于2021年8月24日作出诉讼保全裁定民事裁定书，案件申请费3720元由原告预交。 本院认为，关于被告鑫豪公司是否是本案适格被告的问题。被告鑫豪公司通过招投标的方式，中标**高速FJ7标段项目，并与案外人江西省高速公路投资集团有限责任公司签订**高速FJ7标段合同，该合同未违反法律规定和合同约定，各方当事人均无异议，应予以确认。被告鑫豪公司承包案涉工程后将工程整体转包，违反了《中华人民共和国民法典》第七百九十一条的规定，以及《中华人民共和国建筑法》第二十八条有关“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”之规定，属非法转包。结合本案涉及的**高速FJ7标段水电项目实 11 际施工和履行情况，可以认定原告为**高速FJ7标段水电项目的实际施工人、被告鑫豪公司为**高速FJ7标段转包人、被告***为**高速FJ7标段即是实际施工人又是违法分包人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”的规定，被告鑫豪公司是本案适格被告。 关于被告***与被告鑫豪公司之间的关系认定问题。原告主张被告***为被告鑫豪公司项目负责人，其行为为履行职务行为，构成表见代理。被告鑫豪公司主张被告***为实际施工人，不构成表见代理。被告***既没有在被告鑫豪公司处领取工资，被告鑫豪公司也没有为被告***缴交社会保险等，被告***也否认是被告鑫豪公司员工。原告主张被告***为被告鑫豪公司员工构成表见代理，本院不予支持。同时，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”被告***作为没有施工资质的自然人，通过与被告鑫豪公司签订内部承包合同的方式承接工程，被告***与被告鑫豪公司之间还存在挂靠关系。 关于未结清的工程款金额确定的问题。被告***主张未结清的工程款为128万余元，被告鑫豪公司主张未结清的工程款为 12 81.873335万元。发包方案外人江西省高速公路投资集团有限责任公司已经与被告鑫豪公司就工程结算审定包括最后审定总价金额达成一致且双方均在工程结算审定单上签字确认并加盖公章。在工程已经完工并通过交工验收和工程结算总价已经确定的情况下，被告鑫豪公司一直不去结清剩余工程款的行为不符合常理。工程结算总价已经确定，则未结清的工程款金额也必然可以确定，被告***与被告鑫豪公司应当结合已收取的工程进度款自行计算确定，由于被告鑫豪公司主张的81.873335万元金额可以涵盖本案涉及的债权，在本案中暂以81.873335万元金额进行相关计算。 关于相关责任承担的问题。原告与被告***之间具有直接的合同关系且双方就相关的工程量及工程价款进行结算并支付了部分金额，被告***对原告主张的30.331万元工程款负有支付义务。被告鑫豪公司给被告***提供挂靠的便利又将中标工程非法转包给被告***，被告鑫豪公司应当在未结清的工程款范围内项原告承担连带责任。 关于欠付工程款利息的计算。自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）。人民法院对双方约定利率以不超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍为限。原告与被告约定逾期未付款的月息为1.5%。该约定超过了法律规定。由于被告***逾期未付款事出有因，且支付了近60% 13 的工程款，同时原告甚至不主张要求被告***承担责任，若按照被告***与原告之间的利息约定进行利息计算，将明显加重被告鑫豪公司的连带责任，本院予以调整为自2016年11月18日起按照一年期同期贷款市场报价利率进行计算。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第七条、第七百九十一条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决如下： 一、被告***在本判决生效后五日内向原告***支付工程款30.331万元并支付自2016年11月18日起至款项付清之日止的相应利息（以30.331万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计算）； 二、被告江***建设工程有限公司对上述债务在81.873335万元范围内承担连带清偿责任，被告江***建设工程有限公司实际承担连带清偿责任后有权向被告***追偿； 三、驳回原告***其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5993元、诉讼保全费3720元，合计9713元由 14 被告***、江***建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，款汇至江西省宜春市中级人民法院。开户行：中国农业银行宜春经济开发区支行，户名：江西省宜春市中级人民法院，账号：1438********。如逾期不交纳，按自动撤回上诉处理）。 若到期不履行，权利人可在二年内向法院申请执行。 审判员　　*** 二〇二一年十二月十日 书记员　　彭　艳