江西某某建筑工程有限公司与玉山县人力资源和社会保障局、玉山县人民政府劳动和社会保障行政管理(劳动、社会保障)一审行政判决书

江西省德兴市人民法院

行 政 判 决 书

(2019)赣1181行初50号

原告江西**建筑工程有限公司，住所地：江西省玉山县冰溪镇建设大楼副**，统一社会信用代码913611236885031904。

法定代表人占利剑，该公司董事长。

委托代理人吴良金，江西瀛赣律师事务所律师。

委托代理人庄帮凌，江西瀛赣律师事务所实习律师。

被告玉山县人力资源和社会保障局，住所地：玉山县府前路**行政中心**。

法定代表人钟明诗，该局局长。

委托代理人宁青山，该局社保股副股长。

委托代理人柳胜杨，江西帝经（玉山）律师事务所律师。

被告玉山县人民政府，住所地：玉山县府前路**。

法定代表人徐树斌，玉山县县长。

委托代理人邱玉莲，玉山县司法局干部。

委托代理人柳胜杨，江西帝经（玉山）律师事务所律师。

第三人郑秀琴，女，1963年8月8日出生，汉族，江西省玉山县人，住江西省上饶市广丰区。

第三人吴海燕，女，1985年6月8日出生，汉族，江西省玉山县人，住江西省玉山县。

第三人吴海娟，女，1988年2月28日出生，汉族，江西省玉山县人，住江西省玉山县。

第三人吴涛，男，1989年6月15日，汉族，江西省玉山县人，个体，住上饶市广丰区。

上述第三人的委托代理人叶盛波，江西红源律师事务所律师。

原告江西**建筑工程有限公司不服被告玉山县人力资源和社会保障局2019年1月10日作出的工亡认定决定书及玉山县人民政府2019年5月8日作出的行政复议决定书，于2019年6月19日向本院提起行政诉讼。本院于2019年6月19日立案后，于2019年6月20日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年9月3日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人吴良金及庄帮凌、被告玉山县人力资源和社会保障局的委托代理人宁青山及柳胜杨、被告玉山县人民政府的委托代理人邱玉莲及柳胜杨、第三人吴涛及第三人的委托代理人叶盛波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

被告玉山县人力资源和社会保障局于2019年1月10日作出玉人社伤认字［2019］第001号工亡认定决定书，认定吴**贤系工伤死亡，同意认定为工亡。被告玉山县人民政府于2019年5月8日作出玉府复决字［2019］第02号行政复议决定书，维持玉人社伤认字［2019］第001号工亡认定决定书。

原告江西**建筑工程有限公司诉称，2017年12月8日下午17时21分许，吴**贤途径新营一东阳线(97公里+500米)江西省玉山县冰溪镇金交村路段时，与郑小国驾驶车牌号为赣Ｅ×××**的普通低速货车发生刮碰，造成吴**贤当场死亡，经江西省玉山县公安局交通警察大队认定，郑小国负本次事故的全部责任。2019年1月10日，玉山县人力资源与社会保障局认定吴**贤“工亡”。原告不服，提起行政复议，玉山县人民政府于2019年5月8日作出维持决定。原告认为，玉山县人力资源与社会保障局在工亡认定中存在认定事实不清、玉山县人民政府作出维持决定错误，其理由如下：一是吴**贤与郑某构成承揽关系，原告与吴**贤不构成劳动关系。原告承建武安嘉苑，将模板清工工作承包给郑某，郑某雇佣吴**贤从事具体工作即“钉模板”，原告没有与吴**贤签订劳动合同、支付工资、缴纳各项社会保险，也没有建立对吴**贤的考勤管理记录。对承包模板清工是否要求具有一定的资质没有明确的法律、法规规定；二是吴**贤当天没有到原告工地钉模板。武安嘉苑工地上的工友周某、杨某可以证明当天吴**贤并未到武安嘉苑工地钉模板，2018年12月29日工伤调查笔录中，作为吴**贤的直接管理人郑某都不能确定其当天是否到工地；三是广丰区大南镇大南村村委会出具的证明不符合客观事实；四是大南镇派出所对大南村村委会出具的证明的认可不合法。基于以上事实和理由，向贵院提起诉讼，请求：1、判令撤销被告玉山县人力资源与社会保障局作出的玉人社伤认字［2019］第001号工亡认定决定书；2、判令撤销被告玉山县人民政府玉府复决字［2019］第02号行政复议决定书。

原告江西**建筑工程有限公司向本院提供如下证据：

1、①江西**建筑工程有限公司营业执照复印件、法定代表人身份证明及法定代表人身份证复印件、②玉山县人力资源与社会保障局玉人社伤认字[2019]001号《工亡认定决定书》、③玉山县人民政府玉府复决字[2019]02号行政复议决定书，证明原、被告主体适格。

2、④郑某于2018年12月21日接受玉山县人力资源与社会保障局调査笔录一份、⑤江西**建筑工程有限公司工资表(2017年10月至12月)一份，证明：郑某与吴**贤构成加工承揽关系；吴**贤不是江西**建筑工程有限公司员工，与公司不存在劳动关系；吴**贤没有接受原告的指派、管理、考核，双方不存在事实劳动关系。

3、⑥武安嘉苑工地木工周某调查笔录一份、⑦武安嘉苑工地木工杨某调査笔录一份、⑧郑某于2018年12月21日接受玉山县人力资源与社会保障局调査笔录一份，证明：在发生交通事故的当天，吴**贤未到武安嘉苑工地上钉模板；吴**贤发生交通事故的地点不符合《工伤保险条例》中“上下班途中”的条件。

4、⑨证人郑某证言、证人周某证言、证人杨某证言及2017年11月、12月份《考勤表》，证明吴**贤发生交通事故当天没有到原告承建的武安嘉苑工地做事。

5、证人郑某当庭证言，证明吴**贤在其手下干活，按天结算工资，工资由其支付，2017年12月5日以后吴**贤没有在其处干活等。

对原告江西**建筑工程有限公司提供的证据，被告玉山县人力资源和社会保障局的质证意见：原告的证据都是在作出工伤认定决定后提交的，在工伤认定决定中经玉山县人社局告知原告，在法定期限内除否认与吴**贤存在劳动关系外，原告未提交其他任何证据，在行政认定程序后提交的证据，根据最高院行政诉讼规定应不予采信。证据①-③，真实性无异议；证据④，真实性无异议；证据⑤，真实性有异议，工资表与原告之后提交的证据工资表相矛盾，里面的人员不同，原告承认吴**贤在其下属工地务工。证据⑤工资表中不能反映务工人员的真实性情况。对证据④、⑤证明对象有异议，从证据④可以看出吴**贤在原告下属工地从事模板工作；证据⑥、⑦，真实性有异议；证据⑧，真实性无异议，证据⑥-⑧可以证明吴**贤在原告处务工，但对事发当日是否在工地工作结合其他证据认为周某已经证明吴**贤当日没有工作与事实不符，事发当日是在武安嘉苑工农地工作，对证据⑥-⑧证明对象有异议；证据⑨，是在法庭指定期限之后提交的，考勤表是其自行制作，与原先提交的工资表记载不一致，相互矛盾，不应作为定案依据；对证人郑某当庭证言，证人陈述吴**贤在他工地做事及郑信树是他工地带班人其陈述真实，其他的与工伤调查时不一致的陈述应以工伤调查笔录为准。郑某与原告有重大利益关系，也不排除郑某和原告的承包合同内部有责任分配的可能。

对原告江西**建筑工程有限公司提供的证据，被告玉山县人民政府的质证意见：同玉山县人力资源和社会保障局的质证意见。

对原告江西**建筑工程有限公司提供的证据，第三人的质证意见：对证据①、②、③，均无异议；证据④，证据真实性、合法性、关联性无异议。请法庭注意，郑某在笔录中证实了事发前吴**贤、郑信树、吴祖界等人受其所叫，到原告承建的建筑工地从事“模板工”工作，事发当天郑信树和其他同事知晓吴**贤有没有去该工地上班，及几点离开工地等事实。但对于郑某所提到的按37元/平方米结算工资事实，我方不予认可，事实上郑某是按每天200多元不等的工资与吴**贤等人结算工资的。郑某从未否定事发当天吴**贤从工地下班途中遭遇车祸事实。证据⑤，证据真实性、合法性、关联性均有异议。真实性方面：一是原告所提交的两个证人，证实事发前吴**贤有在涉案工地做木匠工作，为何在原告所提交的2017年10月12日项目部工资发放表中(木工)没有吴**贤呢？而是由于是在吴**贤事发后所编造出的，吴**贤已经身故根本无法让他补签名、捺印，为此便直接将吴**贤删除，由此足以说明该原告所提交的项目部工资发放表(木工)虚假，不真实。二是杨某的谈话笔录中声称在事发前一直在涉案工地从事木工，但原告所提交的2017年10月12日项目部工资发放表(木工)中并没有证人杨某这名木工存在，显然二者相矛盾，由此也可以说明存在虚假。三是按原告起诉所称郑某按37元/平方米与吴**贤等人结算工资，所以原告公司项目部也就不可能每月直接发放固定工资给木工作业人员。四是原告公司项目部根本没有直接发放过固定工资给木工作业人员，如确实有发放工资，那么应当就提供银行转账流水，现在原告不能提供银行流水，就足以说明其不真实。合法性、关联性方面：该证据并未在工伤认定阶段行政程序中及工伤认定行政复议阶段提交，依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条:“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳”之规定，原告提交的该组证据程序上不合法，且也与本案待证事实无关；证据⑥、⑦，证据真实性、合法性、关联性均有异议。真实性方面：一是杨某所作陈述内容“虚假”，2017年10月-12份项目部工资发放表(木工)中并没有证人杨某这名木工存在，杨某并没有在涉案工地工作，根本无法知晓吴**贤事发当天有没有去工地上班的事实。二是两份笔录内容基本一致、不真实，周某陈述内容虚假，同时也与工地现场直接目击者郑信树、吴祖界二人陈述内容相背。合法性关联性方面：该证据并未在工伤认定阶段行政程序中提交，依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条之规定，原告提交的该组证据程序上不合法，且也与本案待证事实无关；证据⑧，质证意见同对证据④的质证意见一致；证据⑨，同意玉山县人力资源和社会保障局质证意见，对郑某证言与之前的工伤调查笔录前后矛盾，明显作了虚假表述，对其他的证言同证据⑥、⑦质证意见，对考勤表三性有异议，其没有制表人签字也没有木工工人签字确认，该考勤表有口改痕迹，不能采信，考勤表上的名字与工资表不能对应，郑某在工伤调查的笔录是按照37每平方米，因此明显是伪造的。对郑某的当庭证言，质证意见同被告意见。

被告玉山县人力资源和社会保障局辩称，一是根据人力资源和社会保障部、住建部、安全监管总局和全国总工会《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第一条规定，原告承包的建设工程属必须参加工伤保险的建筑项目，包括吴**贤在内的全部施工人员均属工伤保险对象；二是根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，可以确认原告为承担工伤保险责任的用工主体；三是吴**贤户籍地虽为玉山县文成镇，但其儿子在广丰区大南镇经营百货商店，平时随儿子居住大南镇较多，当日交通事故发生地点也在其工作地“武安嘉苑”建筑工地前往大南镇的方向和合理路线途中，符合《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条第（二）项的规定；四是吴**贤下班后前往其儿子居住的大南镇，途中遭受机动车交通事故伤害，且其本人不负事故责任，按照《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定应认定为工伤。请贵院予以维持玉人社伤认字[2019]001号工亡认定决定书。

被告玉山县人力资源和社会保障局向本院提供证据如下：

1、吴**贤儿子吴涛同郑某的电话录音内容摘要。

2、玉山县人社局对郑某、郑信树、周朝明的调查笔录

3、申请人律师周小明对吴祖界、郑信树的调查笔录。

4、上饶市广丰区大南镇大南村村委会的证明。

5、玉山县文成镇毛塘村村委会的证明。

证据1-5证明吴**贤生前在原告下属玉山县武安嘉苑项目部工地工作，于2017年12月8日下午下班回其经常居住地住处发生交通事故死亡，吴**贤在事故中不负责任，被告作出案涉工亡认定决定书事实清楚、证据确凿、程序合法。

对被告玉山县人力资源和社会保障局提供的证据，原告江西**建筑工程有限公司的质证意见：证据1，合法性、关联性无异议，但对真实性有异议，我们看到的仅仅只是摘要；证据2，真实性、合法性无异议，对关联性有异议，郑某的回答不能证明原告与吴得贤存在劳动关系，并且对于事故发生的当天是否到工地做事也是不确定的。周朝明的调查笔录真实性、合法性无异议，对关联性有异议，他的调查笔录不能证明吴**贤发生交通事故的当天到武安嘉苑做事。郑信树的调查笔录合法性、关联性无异议，对真实性有异议，我们有证据证明吴**贤当天没有到原告处做事；证据3，吴祖界的调查笔录合法性、关联性无异议，但对真实性有异议，根据民事诉讼法规定当事人应该出庭作证且该质证意见对上述所有证人证言适用。对郑信树的调查笔录，合法性、关联性无异议，但对真实性有异议；证据4，关联性无异议，对真实性、合法性有异议，大南村只是第三人吴涛的经营所在地，村委会不能仅依据第三人吴涛在大南村开店就认定其居住在大南村，并认定其父亲也居住在此，其单位提交的证明材料应该由单位负责人及制作证明材料人员签名并加盖印章；证据5，合法性无异议，对关联性、真实性有异议，其证明收入来源情况与本案无关。

对被告玉山县人力资源和社会保障局提供的证据，被告玉山县人民政府的质证意见：无异议。

对被告玉山县人力资源和社会保障局提供的证据，第三人的质证意见：无异议。

被告玉山县人民政府辩称，一是玉山县人力资源和社会保障局作出案涉工亡认定决定，认定事实清楚，适用法律正确，故答辩人予以维持；二是答辩人作出玉府复决字［2019］第02号行政复议决定书程序合法。综上，恳请法庭予以维持。

被告玉山县人民政府向本院提供证据如下：

1、原告申请行政复议时提交书面申请书及委托代理律师向杨某、周某所作谈话笔录复印件。

2、行政复议立案登记表。

3、行政复议申请书通知书。

4、行政复议答复通知书。

5、第三人参加行政复议通知书。

6、玉山县人社局行政复议答复书。

7、玉府复决字【2019】02号行政复议决定书。

8、行政复议法律文书送达回证。

证据1-8证明玉山县人民政府作出的案涉行政复议决定程序合法。

对被告玉山县人民政府提供的证据，原告江西**建筑工程有限公司的质证意见：对证据1-8程序上三性无异议，实际上行政复议上的决定不止程序合法还有作出实体相关证据，但被告没有提出。

对被告玉山县人民政府提供的证据，被告玉山县人力资源和社会保障局的质证意见：无异议，对事实依据两被告有一被告进行举证就可以，玉山县人力资源和社会保障局已经进行了举证。

对被告玉山县人民政府提供的证据，第三人的质证意见：无异议。

第三人郑秀琴、吴海燕、吴海娟、吴涛述称，一是原告将其所承建的建设工程木工作业层层违法分包给不具备用工主体资格的自然人周朝明、郑某负责施工，吴**贤受雇于郑某在该建筑工地从事钉模板工作，依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，依法应当由原告单位对吴**贤承担用工主体责任；二是事发当天，吴**贤从该建筑工地下班途中不幸遭遇交通事故身故，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定依法认定工伤。依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定，应当由原告对吴**贤工亡承担工伤保险责任；三是木工作业承包老板郑某2018年12月21日的工伤调查笔录中，证实事发前吴**贤、郑信树、吴祖界等人受其所叫到原告承建的建筑工地从事模板工工作，事发当天郑信树和其他同事知晓吴**贤有没有去该工地上班及几点离开工地等事实。郑信树在2018年12月26日工伤调查笔录的证言与工友吴祖界的证言，能证明吴**贤事发当天下午5点多从建筑工地下班骑电动车去广丰区大南镇（吴**贤儿子店址），途中不幸遭遇交通事故身故。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条的规定，原告提交证人杨某、周某证言的证据程序上不合法，且与本案待证事实无关；四是吴**贤户籍地虽为玉山县文成镇，但其子吴涛在广丰区大南镇经营百货商店，平时随其儿子居住在大南镇较多，当日交通事故发生地也在其工作地前往大南镇的方向和合理路线途中。综上，恳请驳回原告全部诉讼请求。

第三人郑秀琴、吴海燕、吴海娟、吴涛未向本院提供证据。

对原、被告提交的证据，经质证，本院综合原、被双方的质证意见分析如下：

1、对吴**贤2017年12月8日下午是否上班，原告提供的杨某、周某证言与被告玉山县人力资源和社会保障局提供的郑信树笔录材料相矛盾，也与第三人律师周小明提供给被告玉山县人力资源和社会保障局吴祖界的调查笔录相矛盾，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条的规定，本院对原告提供的杨某、周某证言不予认证。

2、对吴**贤2017年12月8日下午是否上班，证人郑某的当庭陈述与其向被告玉山县人力资源和社会保障局所作的笔录有出入，因郑某为原告承建“武安嘉苑”项目木工的承包人，与原告存在经济上的利害关系，对其证言，本院不予认证。

3、原告提供郑某的考勤表，因考勤表其缺乏连续性，且缺乏其他证据对其内容的真实性予以确认，本院不予认证。

4、吴**贤并非原告直接雇佣的工人，其提供的工资表并不能证明吴**贤与原告之间无法律关系。

5、上饶市广丰区大南镇大南村村委会的证明上同时有公安部门书写的“情况属实”的意见，该证明能证实吴**贤的经常居住地在上饶市广丰区大南镇大南村。

经审理查明，原告江西**建筑工程有限公司承建了“武安嘉苑”项目，并将模板清工工作转包给郑某。郑某雇佣了吴**贤从事钉模板工作。2017年12月8日下午5时多，吴**贤从“武安嘉苑”项目工地回上饶市广丰区大南镇大南村的住处，途经新营一东阳线(97公里+500米)江西省玉山县冰溪镇金交村路段时，发生交通事故，造成吴**贤当场死亡。该事故经玉山县公安局交通警察大队认定，吴**贤在本起交通事故中无责任。2018年11月12日，被告玉山县人力资源和社会保障局受理了第三人吴涛提出的工亡认定申请，并在2018年11月20日向原告送达了限期举证通知书。2019年1月10日，被告玉山县人力资源和社会保障局作出玉人社伤认字［2019］第001号工亡认定决定书，认定吴**贤为工亡。原告不服该工亡认定决定权书，于2019年3月11日向被告玉山县人民政府申请行政复议，被告玉山县人民政府受理行政复议后，依程序向原告江西**建筑工程有限公司与被告玉山县人力资源和社会保障局进行送达，并于2019年5月8日作出玉府复决字［2019］第02号行政复议决定书，维持被告玉山县人力资源和社会保障局玉人社伤认字［2019］第001号工亡认定决定书。2019年6月19日，原告江西**建筑工程有限公司向本院提起行政诉讼，要求：1、判令撤销被告玉山县人力资源与社会保障局作出的玉人社伤认字［2019］第001号工亡认定决定书；2、判令撤销被告玉山县人民政府玉府复决字［2019］第02号行政复议决定书。

本院认为，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条对从事建筑活动的建筑施工企业提出了相应的资质要求。《建设工程质量管理条例》第七条规定“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位”本案中，原告江西**建筑工程有限公司承建了玉山县“武安嘉苑”项目，将其中模板清工工作转包给郑某，但郑某不具有相应的资质条件，不具备用工主体资格。原告江西**建筑工程有限公司的转包行为违反了上述法律、法规的规定。

依据劳动部（2015）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、人社部发（2013）34号《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项的规定，原告江西**建筑工程有限公司违反了法律、法规的规定，将承包业务转包给不具备用工主体资格的自然人，原告江西**建筑工程有限公司为承担工伤保险责任的单位。

被告玉山县人力资源和社会保障局是玉山县劳动保障行政主管机关，依法具有对辖区内工伤进行认定的法定职责。吴**贤是原告的员工，被告玉山县人力资源和社会保障局提供的证据能证明吴**贤2017年12月8日下午在“武安嘉苑”项目工地上班，吴**贤在下班后回其经常居住地上饶市广丰区大南镇大南村的途中遇交通事故死亡，吴**贤在交通事故中无责任，即被告玉山县人力资源和社会保障局作出吴**贤工亡的认定，事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。被告玉山县人民政府所作的维持工亡认定的复议决定，程序合法，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：

驳回原告江西**建筑工程有限公司的诉讼请求。

案件受理费人民币50元，由原告江西**建筑工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。

审　判　长　　余晓东

人民陪审员　　倪佰广

人民陪审员　　张慧珍

二0一九年九月二十六日书记员董洁