河北长城建设集团铁塔有限公司与**、**等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

西藏自治区那曲市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）藏24民终76号

上诉人（原审原告）：河北长城建设集团铁塔有限公司，住所地河北省石家庄市长安区胜利北街156号富天大厦708室。统一社会信用代码xxx。

法定代表人：张立华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘超，男，1980年9月21日出生，汉族，住河北省衡水市景县，公司职工。

被上诉人（原审被告）：**，男，1985年1月4日出生，藏族，住西藏江孜县，现住曲水县。

被上诉人（原审被告）：**，男，1978年7月10日出生，藏族，住西藏墨竹工卡县，现住西藏拉萨市。

被上诉人（原审被告）：拉巴，男，1978年8月10日出生，藏族，住西藏日喀则市江孜县。

被上诉人（原审被告）：边巴朗加，男，1988年2月1日出生，藏族，住西藏江孜县。

被上诉人（原审被告）：次仁扎西，男，1986年2月15日出生，藏族，住西藏江孜县，现住西藏日喀则市。

上诉人河北长城建设集团铁塔有限公司（以下简称铁塔公司）因与被上诉人**、**、拉巴、边巴朗加、次仁扎西建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区那曲市色尼区人民法院（2019）藏2421民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人铁塔公司的委托诉讼代理人刘超，被上诉人**、**、拉巴、边巴朗加、次仁扎西到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

铁塔公司上诉请求：1.请求西藏自治区那曲市中级人民法院依法改判，判令五被上诉人依法承担上诉人的损失601600元及返还多支取的工程款175305元或将本案发回重审。2.请求判令五被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定事实不完全。1.原审法院一审只查明上诉人向被上诉人支付了多少工程款，但未就五被上诉人所做的工程量进行审查，一审庭审时，五被上诉人分别陈述了自己的工程量，一审法院未就被告陈述的工程进行审核，只是一味要求原告举证，对原告显失公平。2.原审法院认定《那曲地区电视塔基础施工承包合同》工程至今未验收，退一步讲，即便是五被上诉人将基站基础全部施工完毕，上诉人也需支付总工程款的70%，也就是（875800+160905）×70%=725725元，而五被上诉人实际在上诉人处支取了1094650元，2018年7月又通过上访索要了297950元。实际超出全部的工程价款，并且五被上诉人的工程存在质量问题，上诉人整改的费用601600元，理应由五被上诉人承担。二、原审法院适用法律错误。原审法院以承包人没有资质而确定双方签订的《那曲地区电视塔基础施工承包合同》无效，进而驳回了原告的诉讼请求，是一审法院不作为的行为。《合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。故原审法院即便是不判决被上诉人返还工程款及承担损失，那也应该依据《合同法》的规定，判令五被上诉人全部返还其收到的款项。再者，本案，五被上诉人并没有就其主张的完成的工程量提出任何证据证实，属五被上诉人举证不能，不能将该举证不能的责任归责到上诉人头上。

**二审辩称，第一，所收到的款项不仅包括上诉方所提的那曲的各县，还包括曲水县、当雄县、南木林县和林周县，不存在超支付的情况。第二，比如县和巴青县当时购买了各种材料，但是因上诉人的原因，未能进行施工，案涉工程转包价是180多万元，但是被上诉人实际只拿到几万元。第三，聂荣县施工地方很差，对方给了被上诉人六万左右的民工工资补偿，巴青县、比如县也给了民工误工费，除了电话联系外，对方没有到过施工现场，因为上诉方提供的施工图纸和实际图纸不一致，导致返工和不合格的情况出现。

**二审辩称，一审时上诉人说被上诉人那边的整改用了45000元，上诉人现在要求返还19万元左右，在施工期里中标单位、检测单位、业主单位根本就没有到过施工现场，现在造成的损失、工程质量不合格等都是因为上诉人不履行责任所造成的。

拉巴二审辩称，被上诉人只包劳务部分，是通过**进的工程，民工工资款主要包括：聂荣县、当雄县、曲水、林周，日喀则南木县。在聂荣县施工3天后，上诉人要求挖到3.4米，但聂荣县广电局局长说需要深挖到四米，后被上诉人重新挖，前面铺好的基础实施重新弄，给被上诉人造成了极大的损失，工资上诉人直到2018年才给，且是通信访局拿到的。

边巴朗加二审答辩意见与**一致。

次仁扎西二审辩称，2017年10月份，被上诉人从那曲买了材料到了巴青县开始施工，底下都是石头，随后被上诉人跟**联系，问有无地勘报告，**说没有，所以没办法施工。后上诉人又让被上诉人去比如，说比如天气跟拉萨差不多，被上诉人又买了材料前往比如，当时到比如时路边不让停车、在种树等等，这些条件导致不能继续施工，被上诉人都是踏踏实实的，干的挺好的，没有什么问题，被上诉人要求拨款，但是上诉人一直拖着，没有给钱，给自己造成了很多损失，最后通过自治区信访局告了之后拿了175000元。

铁塔公司向一审法院起诉请求：1.五被告赔偿原告经济损失601600元、返还工程余款175305元，共计776905元；2.本案诉讼费被告承担。

一审法院认定事实：原告铁塔公司与被告**签订《那曲地区电视塔基础施工承包合同》，合同约定的施工基站有巴青县、申扎县、班戈县、嘉黎县、那曲地区、比如县、尼玛县、聂荣县、双湖县，上述基站的工程总价为875800元，工程款待每个基站的基础施工完毕后支付该基站基础总价的70%，剩余款项待铁塔安装完毕基础并验收合格后一次性付清，合同还约定施工期限及承包方式、工程范围等。被告**承包那曲地区电视塔基础施工后，分包给被告**、拉巴、边巴朗加、次仁扎西，其中被告**和边巴朗加负责施工尼玛县、班戈县、申扎县的电视塔基础；被告拉巴负责施工聂荣县电视塔基础；被告次仁扎西负责施工那曲地区、比如县、巴青县电视塔基础，但是巴青县电视塔基础未施工。2018年6月24日被告**从原告处收到聂荣县、申扎县、尼玛县、班戈县电视塔基础工程款798000元，其中包括2018年1月30日被告拉巴收到的电视塔施工工程款80000元。五被告上访后兑现民工工资286120元。2018年9月17日被告**和边巴朗加收到尼玛县电视塔基础施工沙石款10530元。另查明，那曲地区电塔基础施工工程款增加后约定的工程款为160950元。原告与被告**签订的《那曲地区电视塔基础施工承包合同》工程至今未验收。一审法院认为，原告将那曲地区电视铁塔基础施工项目承包给不具备资质的被告**，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”之规定，原告与被告**签订的《那曲地区电视塔基础施工承包合同》无效。由于双方签订的合同无效，原告要求五被告返还工程余款175305元及赔偿经济损失601600元的诉讼请求于法无据，故原告要求的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，判决：驳回原告河北长城建设集团铁塔有限公司的诉讼请求。

本院二审期间，上诉人长城公司提交了《那曲市新广局关于与河北长城建设集团铁塔有限公司“西新五期”及“高山台站”工程施工情况的证明材料》复印件一份，拟证明五被上诉人参与了那曲地区广播电视台、聂荣县、申扎县、班戈县、尼玛县等五处电视台的基础施工，其中聂荣县、尼玛县的铁塔基础，经监理方检验认定后强度不达标，广电局要求上诉人作为施工的合同主体对此进行拆除，并重新施工，后附了施工的证明图片及对应的材料。另外，五被上诉人并没有在巴青和比如参与施工，广电局因上诉人不支付五被上诉人上访的工资，直接通过扣款的方式支付了工人工资。五被上诉人对该证据不予认可。为核实该证据证明内容的真实性，本院依法向那曲市广电局科技科负责人作了《调查笔录》，其表示证明材料是广电局所出，但对证明内容的真实性不能保证。上诉人和被上诉人双方对调查笔录本身没有意见。本院对广电局的《证明材料》三性没有异议，但结合《调查笔录》，认定上诉人提供的证据不能达到其证明目的。被上诉人次仁扎西提供了三张《收款收据》及一份施工图纸，收款收据拟证明其在施工时购买了相应的建筑材料，施工图纸拟证明工程实际施工地址与图纸不一样。因是超过举证期限提供，上诉人对这三张《收款收据》不予质证、对图纸证明目的不予认可。本院认为该三张收据不能证明是本案所涉项目所购，与本案不具有关联性，不予认可，图纸亦无法看出实际施工地点及情况，对图纸的证明目的不予认可。被上诉人**提供了五张农业银行的《业务凭证》，拟证明798000元里包括当雄、林州、南木林县、曲水县的款项，上诉人认为该凭证与上诉人无关，本院认为该组证据汇款人为衡水公司，与本案不具有关联性，对该组证据不予认可。

本院二审查明，2018年6月24日被告**从原告处收到聂荣县、申扎县、尼玛县、班戈县电视塔基础工程及当雄县、林周县、南木林县、曲水县工程款计798000元，其中包括2018年1月30日被告拉巴收到的电视塔施工工程款80000元。其他查明的事实与一审一致，予以确认。

本院认为，1.关于本案《那曲地区电视塔基础施工承包合同》的效力。该协议约定长城公司以包工包料的方式将工程承包给**，协议虽然是长城公司与**的真实意思表示，但**无相应建设施工资质，长城公司的行为违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于承包人未取得建设施工资质，则建设工程施工合同无效的规定，因此，长城公司与**之间签订的《那曲地区电视塔基础施工承包合同》应当依法认定为无效合同，一审对此认定正确，应予认可。2.长城公司作为违法分包人，在《承包合同》无效的情况下，其基于《承包合同》要求五名被上诉人承担损失601600元和返还多支取的工程款175305元的诉求不能得到支持。加之上诉人提供的《证明》中，**所收到的798000元款项包含了当雄县、林周县、南木林县、曲水县的工程款项，该事实上诉人在二审庭审中予以认可，上诉人将那曲与其他地方的工程款项混合在一起计算，其提供的证据不足以证明所主张的损失和是否多超付五被上诉人款项。

综上所述，上诉人长城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11569.50元，由上诉人河北长城建设集团铁塔有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　白 天 玉

审 判 员　次仁多吉

审 判 员　次仁永西

二〇一九年九月六日

法官助理　胥　　志

书 记 员　卓玛拉吉