中铁九局集团电务工程有限公司、通辽市明星通信工程有限责任公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

沈阳铁路运输中级法院

民 事 判 决 书

（2022）辽71民终9号

上诉人（原审被告）：中铁九局集团电务工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区敬宾街3-1号。

法定代表人：齐孟星，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：刘占海，该公司项目经理。

委托诉讼代理人：李晓霖，辽宁首丰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：通辽市明星通信工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区通辽市科尔沁区建国路（市建委办公楼二楼）。

法定代表人：马亚辉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：齐新典，北京市道成（通辽）律师事务所律师。

上诉人中铁九局集团电务工程有限公司（以下简称中铁九局电务工程公司）与被上诉人通辽市明星通信工程有限责任公司（以下简称通辽明星通信公司）承揽合同纠纷一案，上诉人因不服通辽铁路运输法院（2021）内7104民初289号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法公开开庭审理了本案。上诉人中铁九局电务工程公司的委托诉讼代理人刘占海、李晓霖，被上诉人通辽明星通信公司的委托诉讼代理人齐新典到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人中铁九局电务工程公司提出上诉请求：1．请求依法撤销通辽铁路运输法院（2021）内7104民初289号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实及理由：一、一审法院认为“通过被上诉人向上诉人已开具全额增值税发票的行为以及上诉人已向被上诉人支付80%的工程款项，从而可以认定案涉工程已施工完毕并已交付使用”，属于事实认定明显有误，二审法院予以纠正。

1．案涉《通信专业迁改协议书》约定的施工工期起止时间为2017年1月15日-2017年4月14日，合同第七条约定“每次工程结算经甲方验收合格后3日内，乙方按甲方要求出具合法有效的增值税普通发票”，但被上诉人于开工次日即2017年1月16日即向上诉人开具了185万元的全额工程款增值税发票，可知其并未按合同约定的时间向上诉人开具发票，因此可以说明，其开具发票的行为并不能证明其已履行完毕施工及交付义务。

2．案涉合同第七条第（一）款约定“本工程无预付款”，第（二）款约定“本工程按节点工程进行验工结算”，但上诉人首次向被上诉人支付工程款的时间为2017年1月19日，支付金额为90万元，将近总工程款的50%，但是按常理来看，案涉工程长达四个月的约定工期，在仅开工四天的情况下，绝不会完成近50%的工程量。而且截至2017年2月27日，在工程仅进行了两个月的情况下，共计支付了被上诉人扣除质保金之外的剩余全部148万元工程款，因此完全可以证明上诉人一审庭审时所说的“借支工程款”的情况属实，上诉人向被上诉人支付工程款的行为就是因为被上诉人因资金不足无资金施工，因此上诉人为能按期保证施工而提前借支工程款。所以，仅通过上诉人的付款行为不能证明被上诉人已经完成了案涉工程的施工并已实际交付。

二、被上诉人一审提交的证据均无法证明案涉工程已施工完毕，应当承担举证不能的不利后果，且案涉工程事实上也并未完成施工，至今未交付使用，且已施工完成的部分未达合格标准。因此，被上诉人要求上诉人支付剩余工程款缺乏事实及合同依据，不仅未到支付期限，更未达支付标准。

1．被上诉人主张工程全部施工完毕，并要求支付质保金，则被上诉人应当提交证明工程已全部完工并经竣工验收合格后移交给上诉人的直接证据。根据双方签订的《通信专业迁改协议书》，迁改完成后被上诉人应向上诉人提供竣工图纸、工程结算、竣工验收报告、交接资料等工程资料，但被上诉人至今未向上诉人提供上述资料。一审法院在被上诉人未举出上述任何证据、未完成举证义务的情况下认定工程施工完毕并已交付明显存在错误。

2．根据合同约定，质保期自最终验收合格之日起算12个月，因工程未经竣工验收，且工程未合格，因此质保期尚未起算，一审法院判决给付质保金无事实及法律依据。综上所述，一审判决认定事实、适用法律均存在错误，因此请求二审法院依法撤销一审判决改判驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人通辽明星通信公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人与被上诉人签订的《通信专业迁改协议书》第七条关于质保金的约定明确，上诉人应当按照协议约定履行返还质保金37万元的合同义务。

通辽明星通信公司向一审法院提起的起诉请求：1．请求法院依法判令被告返还质保金370,000.00元及逾期给付利息52,747.00元，合计422,747.00元，并支付自2021年4月15日起至实际给付之日止的利息（按照本金370,000.00元，利率月利率3.96‰计算）；2．诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实如下：2017年1月，本案被告中铁电务公司作为甲方与本案原告明星公司（合同乙方）签订了《通信专业迁改协议书》，被告将京通铁路朝阳地至通辽段电气化改造工程第JTSG-2标段通信迁改工程作业项目发包给原告进行施工作业。作业地点为中国移动通辽分公司管内铁路里程K614+000——K804+000及其疏解线。作业内容为中国移动通信集团通辽分公司管内通信设施迁改13处。作业方式为光电缆沟开挖，光电缆敷设、割接、防护、过轨PE管防护等。协议费用总金额为1，850，000元，此金额包含清单内迁改所需要材料、施工的所有费用（含配合费），由乙方包干使用，不再进行调整。双方商定作业时间为90天，为2017年1月15日至2017年4月14日。另外，双方签章确认了《京通预算》明细表，该表详细写明了各分段里程内的具体作业内容及价款金额，总价款亦为1，850，000元。协议第四条“作业质量标准和保修期条款”约定，作业质量标准按照国家现行施工规范验收，本工程光电缆迁改质量标准按照通信行业现行标准执行。作业内容的保修按照有关规定执行，保修自甲方最终验收之日起计算，具体保修期为12个月。在保修期内，乙方根据甲方的要求对其作业内容存在的缺陷或质量问题进行整改和修复，以满足甲方使用。如乙方不能按照甲方要求进行修复和整改，则甲方有权委托他人进行修复，所产生的费用不需要经过乙方确认，由甲方直接从乙方的质保金中扣除，不足部分由乙方承担。协议第七条“付款方式”约定，（一）本工程无预付款。（二）本工程按节点工程进行验收结算，甲方在每次结算时根据乙方实际完成的工程量扣除乙方当期发生的材料、机械租赁以及其他应扣款项，并扣留当期结算额的20%作为质保金，质保金在质保期结束后扣除应由乙方承担的费用后不计息返还。（四）每次支付款项前，乙方应向甲方提供符合甲方要求的发票，否则甲方有权暂停支付或扣除乙方应承担的税费再行支付。（七）“发票开具的要求和责任”部分约定，（1）每次工程结算经甲方验收合格后3日内，乙方应按甲方要求出具合法有效的增值税普通发票，乙方应当在开票后15个工作日内将发票送达甲方，甲方发票的日期为送达日期。协议第十条“其他事项”中的“增加乙方责任”部分约定，迁改完成后，乙方向甲方提供迁改的竣工图纸、工程结算、竣工验收报告、交接资料等工程资料各5份，并配合甲方完成全部工程交接资料的准备。

另查明，2017年1月16日，原告明星公司向被告中铁电务公司开具内蒙古增值税普通发票19枚，金额合计1,850,000.00元，发票项目为工程款。2017年1月19日，被告中铁电务公司通过银行转账形式向原告支付900,000.00元，转账备注为分包款，2017年2月27日，被告中铁电务公司通过银行转账形式又向原告支付580,000.00元，转账附言为迁改款，两次转款金额合计1,480,000.00元。

一审法院认为，一、关于本案案由问题。本案立案案由为承揽合同纠纷，被告在诉讼中提出本案的案由应为建设工程施工合同纠纷，对此本院认为：建设工程施工合同是特殊的承揽合同，建设工程合同具备了承揽合同的一般特征，但建设工程合同的特殊性在于其客体是工程建设。所谓工程建设，是指土木工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、改建、扩建及大型的建筑装修装饰活动。而在本案中，原、被告诉争作业项目仅为通信线路的迁改等，不属于土木工程或建筑业范围内的工程活动，因此本案的案由仍应确定为承揽合同纠纷为宜。

二、原告明星公司要求被告中铁电务公司返还质量保证金370,000.00元，并承担逾期给付利息的诉讼请求有无事实及法律依据的问题。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原、被告双方签订的《通信专业迁改协议书》系双方真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，双方应按照协议约定内容行使权利、履行义务。在该协议书中，原、被告双方对作业项目所涉款项的付款方式及质保金进行了明确约定，即每次工程结算经被告验收合格后3日内，原告按被告要求出具合法有效的增值税普通发票，被告根据原告实际完成的工程量扣除原告当期发生的材料、机械租赁以及其他应扣款项，并扣留当期结算额的20%作为质保金后，向原告支付工程款。

本案中，根据原告提交的增值税发票、银行业务凭证等证据，能够证明原告明星公司已按合同约定向被告中铁电务公司开具了总额为1,850,000.00元的增值税普通发票，被告经审核后已按照全部款项的80%向原告履行了付款义务，共计向原告付款1,480,000.00元。被告中铁电务公司虽然主张该款项实为借支款而非最终结算工程款，但在协议中双方已明确约定案涉作业项目无预付款，被告也未提交该款确为原告借支的相关证据材料；同时，在原告明星公司向被告中铁电务公司开具的增值税普通发票中已明确记载款项名称为工程款，在被告向原告付款时，也通过附言方式确认其所付款项的性质为分包款和迁改款。通过以上证据，能够认定原告明星公司已按照协议约定向被告中铁电务公司交付作业成果，被告经审核后于2017年1月16日、2017年2月27日分两次向原告支付了80%的款项，应当认定被告已通过上述实际履约行为表示了对原告交付工作成果的认可，案涉作业项目的质保期应从被告中铁电务公司实际支付末期款项的次日起计算，按合同约定期限为12个月。对于质保金，被告中铁电务公司应在质保期结束并扣除原告明星公司应负担的费用后向原告返还。原告明星公司提起本次诉讼时，质保期已届满，其要求被告返还370,000.00元质保金的诉讼请求于法有据，应予支持，但其要求被告给付相应利息的诉讼请求，因案涉协议中已明确约定质保金为无息返还，故对原告提出的该部分诉讼请求，不予支持。对于被告中铁电务公司提出原告明星公司交付工作成果不符合质量要求的意见，因被告既未按协议约定在质保期内向原告提出整改或修复的要求，也未自行修复或委托他人进行修复并计算扣除相应费用，还未提供有效证据证明原告提交的工作成果不符合质量要求，被告中铁电务公司在案涉作业项目完成至今长达四年多的时间里一直在使用案涉争议作业项目，并没有对其主张存在的质量问题进行任何处置，也未向原告主张相应权利，故被告提出的该项辩解意见缺乏依据，不予采纳。对于被告中铁电务公司提出案涉作业项目未全部完工、原告明星公司未向其提交竣工验收材料、项目未经验收的答辩意见，因被告已通过实际支付工程款及盖章认可分段项目计价表的履约行为表示了对原告交付工作成果的认可，对于被告提出该答辩意见，亦不予采纳。综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第八十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：一、被告中铁九局集团电务工程有限公司于判决生效之日起三十日内返还原告通辽市明星通信工程有限责任公司质量保证金370,000.00元；二、驳回原告其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7641.2元，由原告通辽市明星通信工程有限责任公司负担953.41元，由被告中铁九局集团电务工程有限公司负担6687.79元。

双方当事人均未在二审举证期限内向法庭提供证据。上诉人中铁九局电务工程公司当庭举证“本案一审二审未完工情况证据汇总及展示”包括11段视频及与视频内容相符的照片一组，以此证明被上诉人通辽明星通信公司未完成案涉合同约定工作内容的事实。

被上诉人通辽明星通信公司质证后对该组证据的真实性、合法性、关联性均提出异议。认为视频中无被上诉人工作人员确认，所以不能真实反映是否为本案案涉合同中应由被上诉人交付的工作成果，若被上诉人交付的工作成果存在质量问题，上诉人应在合同约定的12个月的质保期内向被上诉人主张，上诉人未在法定期限内主张相应权利，故此组证据不具有合法性和真实性。

本院认为，上诉人中铁九局电务工程公司当庭提供的证据，属于单方制作，视频及照片中所载明的相关内容，不能清晰指明系本案案涉合同约定的工作内容，不能准确证明系案涉合同中应由被上诉人通辽明星通信公司所交付的工作内容，不能明确说明存在何种质量问题，且不能合理解释其未在案涉合同约定的质保期内向被上诉人通辽明星通信公司主张此项权利的原因。故被上诉人通辽明星通信公司的质证意见成立，本院予以支持，上诉人中铁九局电务工程公司提供的此组证据，本院不予采信。

本院二审经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。

本案的争议焦点为双方当事人签订的案涉《通信专业迁改协议书》是否属于承揽合同法律关系；合同约定的质保金是否具备返还条件。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案争议的法律事实引起的民事纠纷发生在民法典施行前，且本案不存在法律、司法解释另有规定的情形，故本案应适用双方当事人签订《通信专业迁改协议书》时的法律、司法解释的规定，原审判决法律适用正确。

《中华人民共和国合同法》对承揽合同和建设工程合同作出了明确的规定。本案案涉的《通信专业迁改协议书》约定的作业内容为中国移动通信集团通辽分公司管内通信设施迁改13处。作业方式为光电缆沟开挖，光电缆敷设、割接、防护、过轨PE管防护等。结合双方协议约定内容，该协议符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定的“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”的法定要件。原审判决认定本案系承揽合同法律关系正确，本院予以维持。上诉人中铁九局电务工程公司提出本案案涉《通信专业迁改协议书》属于建设工程合同的上诉主张，因双方签订的协议约定内容及合同履行要件均不符合相关法律规定，故此项上诉主张不成立，本院不予支持。

本院认为，本案系承揽合同法律关系。双方当事人签订的《通信专业迁改协议书》，经双方协商一致系双方真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，该协议合法有效，对双方当事人具有合同约束力。协议中对总金额、质保金、给付条件及给付方式均作出明确约定。协议第七条明确约定协议（甲方）中铁九局电务工程公司在每次结算时根据（乙方）通辽明星通信公司实际完成的工程量扣除乙方当期发生的材料、机械租赁以及其他应扣款项，并扣留当期结算额的20%作为质保金。甲方按照不高于当期结算款的80%向乙方支付进度款，末次结算后，甲方向乙方支付不高于总结算额95%的款项。每次支付前，乙方应向甲方提供符合甲方要求的发票，否则甲方有权暂停支付或扣除乙方应承担的税费再行支付。甲方对乙方的款项支付方式可采用银行转账、承兑汇票和信用证等方式。协议第七条第（七）款第（1）约定“每次工程结算经甲方验收合格后3日内，乙方应按甲方要求出具合法有效的增值税普通发票。乙方应在开票之后15个工作日内将发票送达甲方，甲方签收发票的日期为发票的送达日期”。

双方协议约定的内容足以说明，甲方中铁九局电务工程公司同意支付价款的前提条件是经过验工结算，双方结算时自动将质保金扣除，并由乙方通辽明星通信公司提供合法有效的增值税普通发票，甲方中铁九局电务工程公司收到增值税普通发票后，通过银行转账的方式向乙方通辽明星通信公司支付价款。

本案现有证据可以证明，被上诉人通辽明星通信公司于2017年1月16日向上诉人中铁九局电务工程公司开具了十九张共计总金额1,850,000.00元的增值税普通发票。上诉人中铁九局电务工程公司于2017年1月19日通过中国农业银行转账给被上诉人通辽明星通信公司“分包款”900,000.00元，2017年2月27日转账给被上诉人通辽明星通信公司“迁改款”580,000.00元，合计金额1,480,000.00元。双方当事人对于此部分事实均无异议。

本院认为，双方约定总价款为1,850,000.00元，按约定的质保金的计算方式，质保金为370,000.00元，扣除质保金后，应支付给乙方通辽明星通信公司合同价款1,480,000.00元，与上诉人中铁九局电务工程公司实际支付金额相符。双方协议第六条（三）约定：“甲方出具并经甲方审核程序及代表亲笔签字并加盖甲方项目部公章的结算单，作为期间和最终结算、付款的唯一依据。”该条款将是否支付合同款项的审批、结算权利交由甲方中铁九局电务工程公司行使，属于有利于甲方的约定，本案中虽然未有举示双方结算单，但通过上诉人中铁九局电务工程公司最终按约定支付合同价款的行为，可以推定双方已经按照协议条款约定履行了交付工作成果，经过审核程序并进行最终结算的事实成立，否则甲方中铁九局电务工程公司不会履行支付款项的合同义务。故因上诉人中铁九局电务工程公司的末次付款行为，可以确认本案案涉《通信专业迁改协议书》已经实际履行完毕，质保期自上诉人中铁九局电务工程公司末次支付款项之日即2017年2月27日次日起开始计算，期限12个月，至被上诉人通辽明星通信公司向法院提起诉讼时，案涉合同约定的质保金返还条件已经成就，被上诉人通辽明星通信公司要求返还质保金的诉讼请求符合法律规定，应予支持，因双方约定质保金无息返还，故原审判决未予支持被上诉人通辽明星通信公司关于利息的诉讼请求，符合法律规定，本院予以维持。

上诉人中铁九局电务工程公司提出其向被上诉人通辽明星通信公司支付款项为“借支款”而非合同价款的主张，首先，双方协议中并未约定“借支款”相关事项；其次，其所持主张与银行转账记录载明内容相悖，且无法提供有效证据予以反驳；再次，上诉人中铁九局电务工程公司未能举证证明被上诉人通辽明星通信公司向其申请支付“借支款”的事实成立。综上，上诉人中铁九局电务工程公司应承担举证不利的诉讼后果，故其所提出的其向被上诉人通辽明星通信公司支付款项属于“借支款”而非合同价款的上诉主张不能成立，本院不予支持。

上诉人中铁九局电务工程公司于庭审中认为案涉合同条款第七条第（三）项约定的“甲方按照不高于当期结算款的80%向乙方支付进度款，末次结算后，甲方向乙方支付不高于总结算额95%的款项”的约定才是关于质保金的约定，案涉合同的质保金应为合同总价款的5%，至今尚未向被上诉人通辽明星通信公司支付的370,000.00元的款项中除应扣除的5%的质保金外，其余是尚未支付的合同款项，以此来证明案涉合同尚未进行最终结算的事实。

本院认为，双方当事人于庭审中均共同确认双方经协商一致后签订了本案案涉合同，对于合同条款均予以认可。合同第七条第（二）项中对于扣除20%作为质保金的约定清楚明确，且第（三）项中“末次结算后，甲方向乙方支付不高于总结算额95%的款项”的约定，与上诉人中铁九局电务工程公司实际支付的总价款1,850,000.00元的80%的1,480,000.00元的事实并不矛盾，同时关于质保金的约定应遵守双方签订协议中的明确约定，并予以执行。故上诉人中铁九局电务工程公司所持此种观点无相关事实基础，无法律依据，故本院不予支持。

上诉人中铁九局电务工程公司提出案涉协议约定工作内容尚未完成，且存在质量问题，拒绝返还质保金的上诉主张，因本案案涉《通信专业迁改协议书》系承揽合同，应依据《中华人民共和国合同法》关于承揽合同的相关规定予以调整，“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”。上诉人中铁九局电务工程公司无法举证证明案涉合同约定的工作内容未完成或未交付的事实成立，无法举证证明在合同约定的12个月的质量保证期期间，其已向被上诉人通辽明星通信公司提出质量问题并要求予以维修的事实成立，故应承担举证不利的诉讼后果，其此项上诉主张不能成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人中铁九局集团电务工程有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6687.79元，由上诉人中铁九局集团电务工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张　　　放

审 判 员　杨　玉　荣

审 判 员　马　　　妮

二〇二二年四月二十八日

法官助理　左　　　周

书 记 员　李浩（代）