***与***、内蒙古同城网讯技术有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）内09民终650号

上诉人（原审原告）：***，现住吉林省永吉县。

委托诉讼代理人：闫向东，内蒙古信真律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，现住内蒙古自治区乌兰察布市。

委托诉讼代理人：乔永华，内蒙古秀友律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：内蒙古同城网讯技术有限公司。

法定代表人：周玉斌，董事长。

委托诉讼代表人：刘晓娟、裴浩丹。

上诉人***、上诉人***因与被上诉人内蒙古同城网讯技术有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服集宁区人民法院（2019）内0902民初1027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人闫向东、上诉人***的委托诉讼代理人乔永华与被上诉人内蒙古同城网讯技术有限公司的委托诉讼代理人刘晓娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销集宁区人民法院（2019）内0902民初1027号民事判决；2.改判被上诉人给付给上诉人劳务费欠款449866.83元并承担利息；3.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院主要事实认定错误。上诉人是涉案工程实际施工人，应当获得全部工程款，最终审定工程价款总额（不含增值税）的48%即449866.83元应该支付给上诉人***。二、一审法院判决承担给付工程款责任的主体有遗漏。内蒙古同城网讯技术有限公司将工程分包给没有施工资质的被上诉人***，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条的规定。一审法院首先应该认定被上诉人内蒙古同城网讯技术有限公司与被上诉人***之间的非法转包工程行为无效，作为非法转包方的内蒙古同城网讯技术有限公司依法应承担相应给付责任。综上，被上诉人内蒙古同城网讯技术有限公司作为挂靠单位，没有发生任何施工行为，被上诉人***转包工程后，也没有发生任何施工行为，涉案工程均由上诉人***实际独立施工完成，因此，二被上诉人均有义务承担相应的给付工程款责任，共同清偿所欠上诉人工程款449866.83元。

***上诉请求：1.撤销集宁区人民法院（2019）内0902民初1027号民事判决第一项，查清事实后依法改判；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人***承担。事实和理由：一审法院关于案涉工程结算的总价款认定错误。在涉案工程的《采购协议》第十二条第二款采购价格中明确约定：订单项下工程项目的审减金额大于送审金额的12%时，全部审计费（包括甲供材）由施工单位承担，扣减施工单位的施工费用。一审庭审证据（甲供）物资审核定案表显示：2014一期伊旗光缆工程甲供物资审减值为16611.85元，2014二期伊旗光缆工程甲供物资审减值为13820.52元，合计甲供材审减金额为30432.37元。以上费用应以施工费用抵减甲供材料费，从应付施工单位施工费中直接扣除，即937222.58元-30432.37元=906790.21元。上诉人与内蒙古同城网讯技术有限公司之间的分包协议约定，上诉人应得施工费为工程结算金额的48%，即435259.30元（906790.21元×48%），现该项目甲方要求退赔材料，将尾款212312.04元扣除未予结算，按实际工程结算金额内蒙古同城网讯技术有限公司应支付上诉人工程款为（906790.21-212312.04）×48%=333349.52元。上诉人与被上诉人是合伙关系，在涉案工程施工过程中共同支付工人工资，共同施工，一审法院认定双方为承揽合同关系无事实依据，属事实认定错误。上诉人在此工程施工过程中，存在垫资及已支付被上诉人160000元的事实，涉案工程款应待甲方完全结算完毕后，双方按照合伙协议进行分配。

内蒙古同城网讯技术有限公司辩称，上诉人***主张其为涉案工程的实际施工人没有事实及法律依据，内蒙古同城网讯技术有限公司已按照分包合同向***支付工程款389000元，上诉人***向内蒙古同城网讯技术有限公司主张劳务费没有依据且已过诉讼时效。

一审原告***向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告劳务费欠款449866.83元，并承担利息；2.诉讼费由被告承担。

一审法院对有争议的证据和事实认定如下：被告内蒙古同城网讯技术有限公司提供的工程建设项目施工费结算审计审定表2份，一期工程审定金额为551394.11元，二期审定385828.47元，合计937222.58元，该审定表中施工单位为同城网讯公司，负责人为***，另加盖有建设单位的公章，审计单位的公章，委托单位的公章。对该证据的真实性予以确认。对被告***提供的银行转账、支付宝、微信三种方式共给付***160000元工程款予以确认。另查明，2014年中国联通内蒙古鄂尔多斯移动基站配套传输增补一期、二期工程分别于2015年9月5日、9月6日已交工验收并于2015年9月29日验收合格后进行使用。

一审法院认为，中国联合网络通信有限公司内蒙古自治区分公司与内蒙古同城网讯技术有限公司签订的《中国联合网络通信有限公司内蒙古分公司与内蒙古同城网讯技术有限公司2014-2015年度通信工程综合施工集中采购协议》证实内蒙古同城网讯技术有限公司为该工程的承包方。内蒙古同城网讯技术有限公司又将该工程分包给被告***，双方约定工程总额的52%归内蒙古同城网讯技术有限公司，48%归被告***。被告***又将该工程交由原告***负责施工，双方虽然没有订立任何施工协议，但双方在该项工程施工中已形成承揽合同关系。原告***按照施工要求完成了施工任务，该工程“2014年中国联通内蒙古鄂尔多斯移动基站配套传输增补一期、二期工程”分别于2015年9月5日、9月6日已交工验收并于2015年9月29日验收合格后进行使用。被告***应当按照双方约定将未给付的工程款支付给原告，被告内蒙古同城网讯技术有限公司按工程款总额的48%支付被告***，即937222.58元的48%为449866.84元，核减被告***已支付原告劳务费160000元，剩余的289866.84元应为支付原告的工程款。因在施工过程中材料没有提前计划损耗极大，导致工程完结后，使用材料与甲方供应的材料无法平账。现甲方要求退料还账，并以此工程中267391.13元的尾款作为担保，何时退料完毕，何时付清尾款。由于原告将工程施工完毕后，撤出施工场地，涉及的后续事宜应由被告***负责与内蒙古同城网讯技术有限公司协商解决，退料还账后所得的款项归被告***所有。内蒙古同城网讯技术有限公司与原告***没有任何合同约定，因此，双方之间不产生权利和义务，故内蒙古同城网讯技术有限公司在本案中不承担任何责任。

一审法院判决：一、被告***在本判决生效后十日内给付原告***工程款267391.13元；二、驳回原告***的其他诉讼请求；案件受理费8719元，由原告***承担5310.87元，被告***承担3408.13元。

本院二审期间，上诉人***、上诉人***与被上诉人内蒙古同城网讯技术有限公司均没有向法庭提交新证据。本院二审审理查明的事实与原审查明事实一致，本院予以确认。

本院认为，由内蒙古同城网讯技术有限公司于一审中提供的工程建设项目施工费结算审计审定表及结算单可以证实，涉案一期工程审定金额为551394.11元，二期工程审定金额为385828.47元，合计937222.58元，结算单明确***作为分包人按工程审定金额的48%进行结算。实际施工过程中，***将涉案一期、二期光缆工程交由***进行施工，该工程已于2015年9月验收合格并投入使用，***即应按照工程审定金额的48%向***支付工程款。一审法院对于案涉工程结算价款事实认定正确，本院予以确认。因上诉人***与被上诉人内蒙古同城网讯技术有限公司之间不存在合同关系，内蒙古同城网讯技术有限公司无需向上诉人***承担支付工程款的义务。上诉人***主张其与上诉人***之间系合伙关系，但未能提供证据证明其主张，本院对此不予支持。

综上所述，***与***的上诉请求均没有事实和法律依据，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费上诉人***预交3950元、上诉人***预交5311元，均由其各自负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张文东

审 判 员　尹志明

审 判 员　刘国婷

二〇二〇年八月三日

法官助理　赵雅婷

书 记 员　谢仕轩

附本判决适用法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；