山东某某达环境科技股份有限公司、某某承揽合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁07民终9059号 上诉人（原审被告）:山东***达环境科技股份有限公司，住所地潍坊市高新区玉清东街以北中心次干道以西高新大厦1101室。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，女，系该公司职工。 被上诉人（原审原告）：***，男，1974年9月28日出生，汉族，住潍坊市坊子区九龙街道院上村20排16号。 委托诉讼代理人：***，山东咸康律师事务所律师。 上诉人山东***达环境科技股份有限公司（以下简称***达公司）因与被上诉人***承揽合同纠纷一案，不服山东省潍坊市坊子区人民法院（2022）鲁0704民初605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***达公司的委托诉讼代理人***、被上诉人***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***达公司上诉请求：1.裁定撤销原审判决，依法改判；2.本案诉讼费由***承担。事实和理由：一、原审判决***达公司支付***工程款43375元，认定事实不清、证据不足。1、***提交的《土建工程施工承包合同书》中的工程总价款写明为33万元，其在右边空白位置添加的“按税5%算各一半，共计343375元”系***单方意愿，并未经***达公司同意，且***也没有充分的证据证明***达公司同意承担一半的税。依据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定：销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票。***作为收款方，有义务开具发票并缴纳税费。在双方没有明确约定税费由***达公司承担的情形下，税费应当由***自行承担。且***至今只开具20万元发票，其余金额发票还未提供给***达公司。2、***税费金额计算错误，330000元按税5%算应为15714元，其一半金额为7857元。退一步讲，即便***达公司承担一半税费应该为337857元，而不是343375元。原审法院对该部分事实未进行审查，即认定***达公司应按照343375元扣除已支付的300000元支付***43375元，属于认定事实不清，证据不足，应当予以撤销。二、原审判决***达公司支付***鉴定费15000元是错误的，***达公司一直不同意鉴定，也不认可鉴定结果，该费用应由***自行承担。***达公司与***双方签订的《土建工程各行施工承担合同书》明确约定采用固定总价合同，包工包料，价格一次性包死。***达公司举证合同的价格为30万，***举证合同价格为33万，本案应当在30万至33万的价格区间内确定本案的包干价格。根据最高院审理建设施工合同纠纷适用法律问题的解释第28条，“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”故对于本案的工程造价不应该鉴定，也无鉴定的必要性，更不能依据鉴定报告来确定包干合同的价格。***径行决定鉴定，最终鉴定意见高于双方的合同约定金额，***达公司对鉴定结果不认可，且原审法院也未根据鉴定报告的金额判决，鉴定费应当由***自行承担。 被上诉人***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1、判决***达公司支付***工程款125257.97元；2、诉讼费、保全费由***达公司承担。 一审法院认定事实：2019年2月，***（乙方）与***达公司（甲方）签订《土建工程施工承包合同书》两份，***、***达公司签字**后各执一份，合同中工程总造价处均未填写金额。庭审中，***提交的《土建工程施工承包合同书》约定“一、工程承包内容：坊子工业发展区污水处理设施建设项目中所有土建工程施工内容(见图纸)，主要工程包含：设备间、一体化设备基坑、调节池、地面恢复、挡土墙、不锈钢围栏安装等。二、工程承包方式：采用固定总价合同。包工包料，价格一次性包死。三、经济关系：1、乙方作为实际施工方，必须接受现场甲方和项目业主(坊子工业发展区管理服务中心)的管理，乙方对整个工程负有全部责任。2、无条件配合甲方按照业主要求，按质按量按期完成合同内容。四、开工日期：2019年2月21日，竣工日期：2019年3月10日。五、工程施工责任、相关关系：乙方是项目实际的施工责任人，乙方实行独立承包经营，独立核算、自负盈亏，自行承担经济，法律责任。乙方应采取一切措施开展文明施工，以维护甲方与自身的形象和信誉为准则，保证履行甲方与项目建设方签订的施工协议义务。六、合同价款与付款方式：1、工程总价款：330000元，按税5%算各一半，共计343375元。2、合同为一次性包干价格，工程完成后需满足甲方使用要求。3、乙方开工10日历天后甲方支付壹拾伍万元整，乙方施工完毕后经甲方及项目业主方验收合格后一次性付清。七、乙方的责任和义务：1、遵守国家的法律和法规，遵照当地政府的政策和公司的规定，自觉维护甲方和自身的形象和信誉，按照甲方和建设方签订的各项施工合同任务，保障施工完成交给项目方使用。2、严格管理下属和施工队伍，不断提高管理水平，保障农民工工资正常发放，由此引发的一切责任由乙方自行承担全部相关责任。八、违约责任：1、本合同条款应严格遵守，无论甲、乙方如发生违约行为，则应承担相应的法律责任，并赔偿对方的经济损失，当乙方没有按照甲方要求完成工程量时，甲方对乙方承包内的其他工程有再次分包权，乙方无异议。九、其他责任：1、本项目在施工过程中所发生的一切质量、安全事故均由乙方承担，由此带来的经济损失、社会负面影响由乙方负责消除，同时甲方保留索赔的权利。2、施工过程中，乙方必须给工人买人身意外保险，做到安全文明施工，争创样板工程。十、本合同一式二份，甲乙双方各执一份，签字或**后生效”。 ***达公司提交的《土建工程施工承包合同书》中除工程总价款为300000元外，与***提交的合同内容一致。合同签订后，***依约完成了工作成果，2019年3月7日至2021年2月10日，***达公司共计给付***工程款300000元。案件审理过程中，根据***的申请，一审法院依法委托山东红旗工程项目管理有限公司对坊子工业发展区污水处理设施建设项目中土建部分现场勘察后进行造价鉴定，该鉴定机构于2022年7月5日出具**工管鉴字[2022]第7-5号工程造价鉴定意见书，鉴定意见：坊子工业发展区污水处理设施建设项目中土建部分造价计377588.87元，其中地面铺设花砖9588.87元，不锈钢围栏17010.36元，挡土墙及不锈钢围栏基础31517.24元。本次鉴定，***支出鉴定费用15000元。 一审法院认为，***与***达公司签订的《土建工程施工承包合同书》系双方真实意思表示,内容不违反法律和行政法规的强制性规定,双方之间的承揽民事法律关系合法有效。《中华人民共和国民法典》第七百八十二条规定,“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付”，本案争议的焦点为涉案工程的实际工程量，根据一审法院委托的鉴定机构出具的鉴定意见，涉案工程的实际造价为377588.87元，***诉求涉案工程实际造价为425257.97元，没有事实和法律依据，一审法院不予采信。***在自己留存的《土建工程施工承包合同书》中自行填写涉案工程实际造价为343375元，系其对自己权利的处分，该造价金额低于鉴定意见，一审法院予以确认。***达公司主张涉案工程实际造价为300000元，但其提交的《土建工程施工承包合同书》中工程造价300000元系其自行填写，且其未提交证据证明该造价与***达成一致，故对其主张涉案工程实际造价为300000元的抗辩意见，一审法院不予支持。综上，对涉案工程的实际造价，应当认定为343375元为宜。***达公司未及时向***支付全部工程款，尚余工程款43375元未清偿，是形成本案纠纷的原因，***达公司应当承担向***给付工程款的责任，本案中因鉴定涉案工程造价产生的鉴定费用15000元应由***达公司负担。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、山东***达环境科技股份有限公司给付***工程款43375元，于判决生效后十日内付清；二、山东***达环境科技股份有限公司给付***鉴定费用15000元，于判决生效后十日内付清；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2805元，减半收取计1403元，财产保全费1146元，合计2549元，由***负担1666元，山东***达环境科技股份有限公司负担883元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 另**，二审庭审中，双方当事人均认可合同签订时工程总价款部分是空白的，工程完工（合同归档）后添加的。 还**，二审庭审中，对于***达公司有关工程总价款计算数额不正确的上诉主张，***解释是将5000元花砖计算到了工程总价款中，总价款为335000元，按5%税率各担一半计算应付工程价款为343375元。 本院**的其他事实与一审认定的事实一致，予以确认。 本院认为，双方当事人均未在签订《土建工程施工承包合同书》约定工程总价款，工程总价款部分系在工程完工（合同归档）后添加，且因双方当事人均各自持有合同原件，造成双方当事人提交的合同书中关于工程总价款的记载存在矛盾，以致产生纠纷。合同书中约定土建工程包含设备间、一体化设备基坑、调节池、地面恢复、挡土墙、不锈钢围栏安装等，因***达公司不认可***提交的合同书中“工程总价款33.X（有涂改）万元，大写：按税5%算，各一半，叁拾叁万元+税，共计343375元”的手写内容，且该公司提交的所持有的合同书中工程总价款为30万元，与***提交的合同书中约定的工程总价款不一致且无税费承担等手写内容，一审法院在双方当事人均未提交确切有效证据证明施工量的情形下，依据***申请对土建工程造价委托专业鉴定机构进行鉴定，鉴定意见书第三条第（二）项第（4）分项中载明“……土建部分造价计377588.87元，其中以下项目由谁施工有异议，单列造价为地面铺设花砖9588.87元，不锈钢围栏17010.36元，挡土墙及不锈钢围栏基础31517.24元”，该内容与二审庭审中***关于对***达公司上诉主张的工程总价款33万元加各自承担一半税费不能得出343375元的解释相印证，虽不能证明地面铺设花砖的价值为9588.87元，但至少可以证明案涉土建工程已铺设地面花砖、安装不锈钢围栏、建立挡土墙及不锈钢围栏基础，而该鉴定中的争议项目约定在合同书的施工项目中，在***达公司未提交证据证明鉴定意见书中争议项目由该公司另行分包他人施工的情形下，应认定由***按照合同约定对争议项目进行了施工，且***主张的工程款总额亦未超出鉴定机构确认的工程造价总金额，进而证明了***主张的343375元工程总价款的合理性。***达公司虽主张案涉工程总价款为30万元，但未提交任何证据予以证明，故本院对***达公司的该项上诉主张不予支持。***达公司还上诉主张不应承担鉴定费，但该鉴定系为*****的施工量而依据***申请依法对外委托，虽然在数额上未能支持***的全部诉讼请求，但是能证明***对合同书中的约定施工项目进行了施工，起到了证明作用，依法应当由败诉方承担，一审法院据此认定并无不当，应予以维持。 综上所述，山东***达环境科技股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1259元，由上诉人山东***达环境科技股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年十一月二十二日 书记员　　吕　静