江苏某某建设集团有限公司与安徽师范大学、某某等建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

安徽省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2017）皖民申1367号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：江苏**建设集团有限公司。 法定代表人：祁威，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，安徽青弋江律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：安徽师范大学。 法定代表人：***，该校校长。 委托诉讼代理人：***，***诚律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：***。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：***。 再审申请人江苏**建设集团有限公司（简称**公司）因与被申请人安徽师范大学（*****）、***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市中级人民法院（2016）皖02民终1918号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 **公司申请再审称：一、原判决采用安**的答辩意见即徐州一建集团有限公司（简称一建公司，2005年12月更名为**公司）承接工程后，将其中的土建工程转包给***、***错误。实际是学校的某领导将土建的部分工程分包给***、***，如框架和墙体部分，不含水电、消防安装，不含门窗制作、安装、墙体涂料以及桩基工程。***、***只施工了部分工程，只是分包，而非转包。原判决关于“***、***签订的《安徽师范大学新校区学院楼II区工程施工合同》虽为无效合同，但是其结算条款可以作为主张工程款的依据。该合同中约定***、***承包价为6639456元，但合同中也约定了价格调整的情况。因此，在安**认可存在工程量增项的情况下，**公司认为其已经付清***、***工程款的理由不予采信”的认定错误。1、合同主体已发生变更。一建公司于2005年更名为**公司，其芜湖分公司相应更名为**公司芜湖分公司，且江苏省徐州市中级人民法院于2010年7月9日作出（2010）**破字第1-01号裁定书，**公司自此进入破产程序。2、综合楼的审核报告载明的工程价款10242968元，含混凝土桩基工程、水电工程，其中土建部分（含桩基工程）增加338551元，水电工程增加122250元。一建公司项目部与***、***签订的施工合同仅为土建部分（不含水电安装、桩基工程），即使发生增项，因案涉工程税款均由**公司缴纳，法院也应查明增项的内容、增加量以及该部分工程税款的处理情况。3、截至2009年1月23日，***、***已领取工程款7771012元，远超过合同包死价6639456元。二人收到70万元的承兑汇票后，即提出其工程量为8806060元，二审法院对该数额未加核实即予以采用不当。***、***若认为**公司未付清其工程款，只能同**公司核算后向其请款或对其起诉，或者在一审中提起反诉。由于**公司已进入破产程序，***、***也可向破产管理人申报债权，而不应和安**串通私刻公章骗取工程款。事实上，安**当时负责工程的领导因涉嫌刑事犯罪已被刑事处罚。二、二审判决关于“2010年10月18日安**支付案涉工程款的尾款702953.85元，是按照合同约定的开户行和账号开出银行承兑汇票，符合双方的合同约定”的认定错误。1、案涉工程于2005年竣工并验收合格，同年一建公司更名为**公司，一建公司已不存在，该事实**公司及时向安**报备过。安**在2008年即向账户名为**公司芜湖分公司的账号拨款，其中2009年1月16日拨款30万元、1月23日拨款301029.64元、10月14日拨款582513.29元。2、合同文本通用条款第38.4项规定：分包工程价款由承包人与分包单位结算。发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项。安**在一建公司已不存在的情况下仍开具其为收款人的银行承兑汇票，系未正确、全面履行合同义务。况且**公司并没有申请开具承兑汇票，也没有委托他人申请开具承兑汇票。三、二审判决关于“***是一建公司涉案项目副经理，在工程审计中有***代表一建公司的签字。因此安**有理由相信***能代表公司履行职务，将银行承兑汇票交给***，并无不妥”的认定，缺乏常识。1、二审庭审中已查明***系包工头，并非一建公司工作人员，其在一建公司无工资、社保。施工组织设计材料中列其为副经理系为施工方便，公司从未委任过。2、在工程审计中***签字的是另外一个道路工程的审核报告，并非综合实验楼工程的审核报告。因案涉工程在一建公司工作过的人很多，而有*****领取工程款的人则需**公司的委托书，本案**公司既未申请，也未委托除项目经理***以外的人领取工程款。3、安**2010年开具一建公司为收款人的银行承兑汇票距该公司更名已有6年，在现代大流通、大变革的时期，二审法院在6年后仍认为***系一建公司的副经理，实属荒谬。即使***系副经理，在没有**公司收款委托书的情况下，安**某领导自行将承兑汇票领出后交给***的后果也应由其自行承担。4、银行承兑汇票加盖的一建公司的公章只能系伪造。案涉银行承兑汇票必须加盖一建公司的公章方能贴现，因一建公司已不存在，变更后的**公司也进入破产程序，且根据（2010）**破字第1-01号裁定书载明的内容，**公司的公章为破产管理人接收，故贴现上述银行承兑汇票的公章从何而来以及系谁加盖，一、二审法院均未予审查。事实上该汇票被***、***私刻公章后贴现。5、**公司早就该汇票加盖一建公司公章一事向公安机关报案，芜湖市公安局弋江分局对此也做了调查。据经办案件的芮姓队长向***介绍，初步查清公章是假的，持票人先把钱转到淮南一单位，后将钱领走，具体情况还在调查。**公司也向一审法院申请调取此证据，可一、二审法院均漠视**公司的申请，未予调取。四、安**将银行承兑汇票交给***有悖合同相对性原则。1、2004年7月一建公司中标承建安**综合楼及学生二食堂两个工程，中标经理均为***。同时成立一建公司芜湖分公司，并在徽商银行芜湖分行开设了尾号为40018的账户。总公司更名后，分公司相应更名，经工商、税务部门批准在该分行另行开设了尾号为93980的账户，并通报了安**，安**也向此账号汇过款项。2、**公司唯一委托人为项目经理***，并约定不得转委托。***共接收了50多笔工程款，其中2008年至2010年期间的汇款，均是***联系安**陶姓老师办理的手续。就银行承兑汇票一事，陶姓老师陈述是某领导叫其这样办理的。***仅为部分土建工程的分包人之一，并非严格意义上的实际施工人，无权接受工程款，况且其也没有公司的委托书，安**随意处分了**公司的财产。综上，**公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第五项的规定申请再审，请求判令：撤销二审判决，依法改判或发回重审，支持**公司要求安**、***、***支付工程余款702953.85元(并自2014年1月29日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至其全部给付之日止）并承担连带清偿责任，同时承担全部诉讼费用。 安**提交意见称：1、各方对于案涉工程尾款为702953.85元并无异议。安**已于2010年10月18日开出银行承兑汇票支付了该款项，故不再具有付款义务。2、安**系按照双方施工合同的约定开具银行承兑汇票，该票据的收款人、账号、开户行等信息均符合合同约定。由于银行承兑汇票的收款人是一建公司，并非***、***，故安**并未将工程尾款支付给***、***。3、***、***是一建公司的工作人员，安**将银行承兑汇票交给***并无过错。一建公司2004年向安**提交的《徐州一建安**综合实验楼（II）区项目部管理人员名单》、《安徽师范大学新区综合实验楼工程施工组织设计》等材料，均确认***为其项目副经理、***为材料员。在《工程竣工验收报告》的验收组成员名单中，***的职务也是项目副经理。同时，案涉工程附属工程的审核报告中，***作为一建公司的负责人签字。**公司主张其将部分土建工程分包给了***、***，但安**对此并不知情，其至本案诉讼才知晓该事实，而根据案涉工程的招标文件规定，中标单位原则上不得分包工程。事实上，一建公司一直将***、***作为其工作人员上报安**，安**也一直相信该二人系其聘用的工作人员，故安**将银行承兑票据交给***并无过错。若如**公司所言，一建公司在银行承兑汇票开具时已不存在，则该票据会因无法兑现而退回安**，但票据并未退回。另外，若一建公司未加盖公章，则***、***无法兑现票据；若***、***私刻公章，则涉嫌刑事犯罪，**公司亦可向银行追责。4、**公司申请再审没有新证据。**公司申请再审时提交的证据，并非新证据，其在一、二审时已基本提交过，故不存在足以推翻原判决的新证据。综上，**公司的再审申请没有事实和法律依据，请求法院驳回其再审请求。 ***提交意见称：1、***与**公司签订的施工合同虽然无效，但***作为实际施工人领取工程款并无不妥。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，***作为实际施工人可以向**公司及安**主张工程款。**公司与安**虽约定发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包单位支付工程款，但该约定违反了法律规定。2、***与**公司签订的分包合同项下的工程款应为8806060元，该金额为审核报告确认，**公司未足额支付。***领取安**的工程尾款有**公司项目负责人***的授权，根据**公司出具的授权委托书，***所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，**公司均予以认可。因此，***领取工程尾款有事实及法律依据，**公司申请再审没有新的事实和证据，请求法院驳回其再审申请。 **公司申请再审时提交了以下证据： 证据一、**公司芜湖分公司变更名称手续，证明**公司的主体早已变更；证据二、银行对账单，证明安**早已使用更名后的**公司的名称汇款；证据三、通告函件，证明**公司已通报安**公司名称变更事宜；证据四、施工合同通用条款，证明安**违规处置**公司财产；证据五、工程造价审核报告及税款发票，证明案涉工程增加的工程量及税费由**公司缴纳。 本院经审查认为，本案各方当事人对于案涉工程尾款为702953.85元并无异议。从一、二审查明的事实以及再审申请书反映的情况看，安**于2010年10月18日即就该尾款的支付开具了银行承兑汇票并将其交于***、***。现**公司认为安**上述开票及交付票据的行为不当，原判决认定安**已支付工程尾款并驳回其诉讼请求错误。对此，首先，安**开具的银行承兑汇票载明的收款人为一建公司，收款方的开户行及账号均与双方签订的建设工程施工合同注明的信息一致。一建公司虽更名为**公司，但仅系公司名称变更，主体并未发生变更，且**公司也无证据证明其已废止使用合同注明的账户并就此通知安**。基于此，即便安**存在向更名后的**公司付款的行为，但在双方合同未变更情况下，安**同时以一建公司为相对方付款也无不可。其次，当事人的行为性质应结合实际履行行为认定。本案中，**公司并无证据证明安**知晓案涉工程分包或转包的情况。同时，在履行合同期间，一建公司向安**出具的函件及材料中均明确***系其公司的项目副经理，***也曾代表一建公司在案涉附属工程的价款审计材料中签名。因此，安**有理由相信***有权代表一建公司履行职务，其将银行承兑汇票交于***并无不妥。**公司在认可***为其项目副经理的同时，又以***非其工作人员为由主张安**交付票据的行为不当，不足采信。再次，***、***仅为票据的接收人，并非银行承兑汇票载明的收款人，故安**不存在工程款支付对象错误及未全面履行合同义务的问题。安**在开具银行承兑汇票并将该票据交付后，其付款义务已完成，**公司再向其主张工程尾款缺乏事实依据。最后，如**公司所言，案涉银行承兑汇票的贴现需加盖一建公司的公章。**公司主张***、***私刻一建公司的公章，但并未就此提供证据证明，其提交的公安机关撤销“***被票据诈骗案”的决定书，也表明其举报的“***冒领工程款一事”未被追究刑事责任。结合案涉工程存在增项的事实，现有证据亦不足以证明***、***冒领工程款，故原判决驳回**公司对该二人的诉讼请求并无不妥。此外，**公司在一审中就是否存在私刻公章的问题申请调取上述刑事案卷中的证据，但经一审法院调查，公安机关的卷宗材料中并没有**公司申请调取的证据，因此**公司主张法院未调取证据与事实不符。对于**公司申请再审时提交的证据，经查均形成于一、二审诉讼前，其中部分证据一审中已提交，且并不足以推翻原判决的认定。 综上，**公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、五项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回江苏**建设集团有限公司的再审申请。 审 判 长　　孔　蓉 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇一八年一月三十日 法官助理　　郭　玮 书 记 员　　*** 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审： (一)有新的证据，足以推翻原判决、裁定的； (二)原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的； (三)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的； (四)原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的； (五)对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不 能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的； （六）原判决、裁定适用法律确有错误的； （七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的； （八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的； （九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的； （十）未经传票传唤，缺席判决的； （十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的； （十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的； （十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。 第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。 当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。