运城市李家大院景区旅游开发有限公司与繁峙县建筑安装工程公司建设工程施工合同纠纷民事二审判决书

山西省运城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）晋08民终3591号

上诉人（原审被告）：运城市李家大院景区旅游开发有限公司。住所地:运城市盐湖区葡萄园（禹都东大街125号）。

法定代表人：李虎，该公司董事长。

委托诉讼代理人：乔莎，山西庆新平律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：繁峙县建筑安装工程公司。住所地：繁峙县繁城镇建设街036号。

法定代表人：李三有，该公司总经理。

委托诉讼代理人：马秀秀，该公司第一项目部经理。

上诉人运城市李家大院景区旅游开发有限公司（以下简称李家大院公司）与被上诉人繁峙县建筑安装工程公司（以下简称繁峙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服万荣县人民法院（2017）晋0822民初1121号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李家大院公司的委托诉讼代理人乔莎，被上诉人繁峙公司的委托诉讼代理人马秀秀到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

上诉人李家大院公司上诉请求：一、依法撤销一审判决让上诉人多承担的100000元并依法改判；二、本案一、二审诉讼费、保全费由被上诉人负担。

被上诉人繁峙公司答辩称：一、一审认定上诉人欠答辩人3884622.46元正确；二、李家大院竣工后经过了验收并已开始使用；三、根据双方约定工程营业税和所得税均由上诉人代扣，付款时上诉人财务部门亦有代扣收据。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

繁峙公司向一审法院起诉请求：一、判令被告立即支付原告工程款3884622.46元；二、判令被告支付原告垫付供材料税款164617.54元；三、判令被告给付原告违约金2311700.14元。事实与理由：2007年至2008年期间原告承建了被告李家大院公司的药王庙、会馆、景区门、彩绘等部分建设工程。该工程已于2008年完工并交付被告使用，现被告已向社会开放收取门票多年，但被告总以经济困难、正在招商引资等为由拒付原告工程款。经双方核算，被告共欠原告工程款3884622.46元。在施工期间，原告还给被告垫付供材料款税金164617.54元，也应由被告一并支付给原告。此外，根据双方合同约定，被告若不能按期支付原告工程款，则按欠款数额以每日千分之二支付违约金，考虑被告拖欠工程款时间较长，如按约定支付违约金势必会给被告造成较大的经济负担，故原告自愿让步，只要求被告支付2311700.14元违约金，望判如所请。

一审法院认定事实：2007年7月5日、2008年1月15日原、被告签订了两份建设工程施工合同，合同约定由被告繁峙公司承揽原告李家大院公司的药王庙、会馆、景区门等室内装饰及彩绘建筑工程，同时合同还对工程名称、地点、开工时间、竣工时间、工程交付方式、工程款支付方式、违约责任及违约金的计算方式（未付款×2‰/天×逾期天数）均做了约定。施工期间，被告李家大院公司自行供材料合计2689853.02元。2008年9月15日原告繁峙公司按约交付工程，被告李家大院公司接受并开始营业，但被告李家大院公司并未按约付清全部工程款。2016年12月19日被告李家大院公司财务部向原告繁峙公司出具了欠3884622.46元的证明。现原告繁峙公司要求被告李家大院公司立即支付剩余所欠工程款并按约定承担违约责任。

原告繁峙公司还主张被告李家大院公司自行供材料款2689853.2元的税金164617.54元应由被告李家大院公司支付给原告。被告李家大院对该诉求予以否认。原告繁峙公司对其主张未提供相关证据。

庭审中，原告繁峙公司陈述按合同约定被告李家大院公司应支付其违约金2800余万元，从减轻被告李家大院公司经济负担方面考虑，现仅要求支付2311700.14元。被告李家大院公司抗辩2007年7月5日所签合同违约条款引用合同通条款第33.3款不属违约事项，故不应承担违约责任。原告繁峙公司承认签合同时笔误，应引用合同通条款第33.4款，2008年1月15日签的合同系同类合同，合同中都有违约条款。

诉讼中，原告繁峙公司于2017年8月9日向本院提出诉讼保全申请，要求对被告李家大院公司在中国银行运城人民路支行存款1001604.98元予以冻结，并提供了担保。本院于2017年8月9日作出（2017）晋0822民初1121-2号民事裁定书，已对被告李家大院公司在中国银行运城人民路支行存款1001604.98元予以冻结。

一审法院认为，原、被告签订的两份建设工程施工合同系有效合同，双方应按合同约定行使权力、履行义务。现原告繁峙公司按约交付工程，被告李家大院公司应按约定支付工程款，被告李家大院财务部门出具的证明，证实了被告李家大院公司至今尚欠原告繁峙公司工程款3884622.46元，对原告繁峙公司要求被告李家大院公司支付剩余工程款的诉求，本院予以支持。被告李家大院公司逾期支付原告繁峙公司工程款的行为构成违约，应按约定承担违约责任即支付违约金，原告繁峙公司仅要求被告李家大院公司支付违约金2311700.14元，符合相关法律规定，本院予以支持。关于原告繁峙公司要求被告李家大院公司支付税金164617.54元，缺乏证据和事实依据，本院不予考虑。关于被告李家大院公司抗辩原告繁峙公司未交付工程及未验收，与合同约定及事实不符，本院对其抗辩理由不予采信。关于被告李家大院公司抗辩2007年7月5日合同中无约定违约责任条款，本院认为合同引用条款瑕疵，不影响合同整体效力，对被告抗辩理由不予采信。一审判决如下：一、被告运城市李家大院景区旅游开发有限公司于本判决生效后30日内支付原告繁峙县建筑安装工程公司工程款3884622.46元及违约金2311700.14元；二、驳回原告繁峙县建筑安装工程公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，被上诉人繁峙公司的委托诉讼代理人马秀秀当庭提交了两份李家大院公司出具的代扣税款的收据，以证明双方约定工程营业税和所得税均由上诉人代扣，付款时上诉人财务部门出具代扣收据。上诉人李家大院公司委托诉讼代理人对该收据不持异议。二审查明的其他事实与一审一致。

本院认为，关于上诉人上诉所提一审认定其拖欠被上诉人工程款3884622.46元缺乏事实依据，双方至今未对工程进行结算，未付工程款尚未确定的理由，经查：根据2016年12月19日上诉人李家大院公司财务部向被上诉人繁峙公司出具的证明载明，根据运审2010年43号、2012年166号、2012年173号审计报告核定，繁峙县建筑安装工程公司第一项目经理部工程总量为24573204.56元（含甲供材2689853.02元），现我公司付款17998729.08元，应付帐款数为3884622.46元,从证明内容来看双方对被上诉人繁峙公司的工程量经过了核算和审计，并对已付款和未付款进行了核定，故一审据此证明认定上诉人拖欠被上诉人工程款3884622.46元正确。关于上诉人上诉所提被上诉人未向其出具相应发票的理由，经查：根据被上诉人繁峙公司的委托诉讼代理人马秀秀二审当庭提交的两份李家大院公司出具的代扣税款的收据，证实双方约定工程营业税和所得税均由上诉人代扣，在上诉人付款时由其财务部门出具代扣收据。关于上诉人上诉所提其已支付的100000元未在工程款中扣除的理由，被上诉人对此不予认可，上诉人针对该主张未提交证据证实。综上，上诉人李家大院公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人运城市李家大院景区旅游开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　马红军

审判员　　赵　斌

审判员　　靳　彦

二〇一七年十二月八日

书记员　　杨　晶