某某与慈溪市天润建筑工程有限公司劳动争议一审民事判决书

慈溪市人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙0282民初9344号

原告：***。

被告：慈溪市天润建筑工程有限公司。

法定代表人：华锡峰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王城，浙江古道律师事务所律师。

原告***诉被告慈溪市天润建筑工程有限公司（以下简称天润公司）劳动争议一案，本院于2016年9月12日立案受理，依法由审判员崔志宁适用简易程序于2016年10月11日、11月18日进行了公开开庭审理。原告***，被告天润公司的委托代理人王城到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：被告天润公司支付伤残补助金36000元、一次性工伤医疗补助金16000元、一次性伤残就业补助金16000元、停工留薪期工资16000元、护理费4500元、营养费3000元、后续医疗费7000元、鉴定费2370元、交通费300元。事实与理由：2016年3月28日，原告在被告天润公司承包的工地上从事架子工，实行计时工资，每天250元。2016年4月5日，原告在上班时受伤，经诊断为右足第2-5跖骨骨折。原告经鉴定构成九级伤残，休息时间4个月，护理时间45天，营养时间2个月，后续医疗费7000元。

被告天润公司答辩称：被告与原告不存在劳动关系，原告请求应予驳回。被告承建的工地上所有工人都保有建筑施工人员意外伤害险。原告不在上述被保险人员之列，而且，其他单位为原告办理了建筑施工人员意外伤害险，显然原告与被告毫无关系。即使本案按工伤保险待遇处理，原告的伤残等级应由劳动能力鉴定委员会鉴定，而不应由原告自行鉴定，原告请求的工伤保险待遇款项也不合理。

原告为支持其主张，提供以下证据：

1.申请证人杜某、肖某出庭陈述，拟证明被告承建位于慈溪市长河镇宁波春仁电器有限公司的厂房，经架子工包工头杜二召集，原告、杜某及肖某到工地从事拆卸建筑架子的工作，原告在该工地被架子砸伤的事实。

2.慈溪市第三人民医院出院记录，拟证明原告右足第2-5跖骨骨折，住院治疗12天。

3.宁波天童司法鉴定中心司法鉴定意见书，拟证明原告右足第2-5跖骨骨折，经右足第2-5跖骨骨折切复内固定术治疗后，构成九级伤残（工伤），休息时间4个月，护理时间45天，营养时间2个月，后续医疗费7000元。

被告质证认为：证人与原告有利害关系，证言应不予采信；对证据2无异议，但与本案无关；对证据3不予认可，认为应由劳动能力鉴定委员会鉴定，而不应由原告自行鉴定。

被告提供以下反驳证据：

1.建设项目意外伤害保险登记表、宁波春仁电器有限公司参保人员花名册，拟证明被告为其承建工地项目的施工人员均参保了意外伤害保险；

2.原告参保的建设项目意外伤害保险登记表，拟证明其他单位为原告参保的建设项目意外伤害保险。

原告质证认为原告并不从属于哪个单位，哪个工地需要人手，原告即可去上班，工作性质也是临时性、流动性。原告确实是在被告承建的工地第二次上班时受伤。

本院认证认为：1.关于原告是否为被告工作时受伤。首先，从被告提供的参保信息来看，位于慈溪市长河镇的宁波春仁电器有限公司厂房由被告承建，与原告陈述的受伤地点一致；其次，证人杜某、肖某出庭陈述原告受伤的地点、大致时间，以及原告与两证人是如何到被告处工作的，两证人的证词可相互印证；再次，原告陈述住院期间的医疗费由被告在建工程项目部的马列火支付，被告亦未提供反证。综上，本院认为原告在被告承建的宁波春仁电器有限公司厂房工程中受伤具有高度盖然性。2.关于被告提供的相关参保证据。本院认为建设项目意外伤害保险，不能作为认定劳动关系的直接依据，建筑工地的施工人员根据不同的施工进度，具有流动性特点，灵活就业者经常性出入不同工地提供劳务，在现阶段较为普遍。所以，显然不能认为参保对象涵盖就所有施工人员。3.鉴定意见及相关参保证据。原告与被告并无劳动关系，对于未经工伤认定的劳动能力鉴定申请，宁波市劳动能力鉴定委员会已经不予受理。现原告的相关鉴定由宁波天童司法鉴定中心司法鉴定，并不违反法律规定。原告骨折后行切复内固定术治疗后，构成九级伤残（工伤），该鉴定意见合理。

基于上述认证，本院确认以下事实：

被告天润公司承建宁波春仁电器有限公司厂房工程。原告***在工地临时性从事建筑支架拆卸工作。2016年4月5日，***在拆卸支架过程中，被支架部件砸伤，导致右足第2-5跖骨骨折。***经鉴定构成九级伤残。后申请仲裁，要求天润公司给付工伤保险待遇。仲裁委员会以***主体不适格为由，未予受理。审理中，原告减少诉讼请求，要求被告支付伤残补助金27000元、一次性工伤医疗补助金16000元、一次性伤残就业补助金16000元、停工留薪期工资3000元、后续医疗费7000元、鉴定费500元、交通费50元，共计69550元。

本院认为：具备用工主体资格的建筑施工企业违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员虽与建筑施工企业不存在劳动关系，但该人员在施工中发生伤亡，受害人请求建筑施工企业参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应予支持。因被告未提供证据证明事故前***在事发工地的收入，***愿意以每月3000元作为原告事故前的收入标准，未超出法定标准，本院照准，计一次性伤残补助金27000元（3000元×9）。原告主张一次性工伤医疗补助金16000元、一次性伤残就业补助金16000元，未超出以上年度已公布的全省在岗职工月平均工资标准的核赔额，本院予以支持。原告主张停工留薪期工资3000元、鉴定费500元、交通费50元，数额合理，本院予以支持。原告主张拆除内固定的后续医疗费7000元，因尚未发生，本院现不宜估算，原告可待实际发生后再行主张。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，参照《浙江省人力资源和社会保障厅关于贯彻落实国务院修改后<工伤保险条例>若干问题的通知》（浙人社发[2011]253号）第五条的规定，判决如下：

一、被告慈溪市天润建筑工程有限公司支付原告***伤残补助金27000元、一次性工伤医疗补助金16000元、一次性伤残就业补助金16000元、停工留薪期工资3000元、鉴定费500元、交通费50元，共计62550元，于本判决生效之日起三日内履行；

二、驳回原告***的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期限）。

案件受理费免收。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

审 判 员　崔志宁

二〇一六年十二月六日

代书记员　方　燕