喜洋洋科技服务（广东）有限公司［原喜洋洋科技物业、尹某风劳动争议民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民事判决书 （2023）粤01民终32157号 上诉人（原审被告）：喜洋洋科技服务（广东）有限公司[原喜洋洋科技物业（广东）有限公司]，住所地：广州市天河区华强路3号之二2203室。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，广东德比律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，女，1969年1月29日出生，汉族，住湖南省洞口县。 委托诉讼代理人：***，与***系母子关系。 上诉人喜洋洋科技服务（广东）有限公司（以下简称喜洋洋公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2021）粤0106民初29228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年11月21日立案后，依法组成合议庭审理本案。上诉人喜洋洋公司代理人***、被上诉人***代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 喜洋洋公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回***一审全部诉讼请求；2.判令***承担本案诉讼费。事实和理由：一、喜洋洋公司不是本案的法定赔偿主体。根据《工伤保险条例》第三条之规定，工伤保险费按照《社会保险费征缴暂行条例》执行。而《社会保险费征缴暂行条例》第二条规定，符合国家规定的缴费单位、缴费个人才能适用该条例。因喜洋洋公司与***没有劳动关系，***不属于法定的参保主体，故喜洋洋公司不具有为***办理工伤保险登记的法定义务。***在雇佣期间发生意外，应适用原《侵权责任法》处理。一审法院依据《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定，认定喜洋洋公司为赔偿主体，系法律适用不当。二、一次性伤残补助金认定数额过高。广州市统计局2020年6月28日发布的统计公报显示：“2019年，广州市城镇私营单位就业人员年平均工资为68878元，同比名义增长3.2%。”根据该数据计算，一次性伤残补助金的月工资基数不超过3443.9元（计算方式：68878元÷12个月×60%）。而一审法院认定的月工资基数远高于上述数额，导致核算总额畸高。三、喜洋洋公司已全额支付停工留薪期间的劳务报酬。喜洋洋公司已向一审法院提交双方签订的《劳务协议》，证明双方约定的劳务报酬为每月人民币2100元。***虽自认基本工资为2200元，但其同样没有提交充分的证据证明其主张。同时，***在一审庭审中明确，超过基本工资部分的报酬是基于增加其工作量而给付的。鉴于***停工留薪期间在家休息的客观状况，其连基础工作量都没有完成，更谈不上额外增加的工作量及由此产生的额外报酬。因此，一审法院认定喜洋洋公司停工留薪期间存在未支付的劳务报酬差额，明显缺乏事实依据。四、交通费认定数额缺乏合理性。***在广东中能建电力医院就诊，属于距离较近的就近就医，从普遍日常生活经验可知，无需产生额外的交通费。仅凭***4次到南方医科大学附属第三医院就诊（含一次住院）的记录，作出交通费数额认定，缺乏足够的合理性。 ***二审答辩称：一、对一审认定事实的补充。***达到退休年龄，但没有享受城镇职工养老保险待遇，有证据证明，***应当享受一次性就医补助金及一次性医疗补助金。一审阶段所认定工伤劳动功能障碍十级待遇34800元仅仅是一次性伤残补助金，三项一次性补偿待遇不可能才共计3万元，严重不符合常理。请求法院按6175.2元/月（10292元/月×60%）标准重新核算***的一次性伤残补助金、一次性就医补助金及一次性医疗补助金，即判决喜洋洋公司向***支付伤残待遇共计74102.4元。二、根据《广东省工伤保险条例》规定，喜洋洋公司未为***缴纳工伤保险，应当承担工伤保险责任。本案事实清楚，案情简单，请求二审法院在一审判决基础上支持上述第一点请求。 ***于2021年9月9日向一审法院起诉请求：1.确认***与喜洋洋公司于2019年11月1日至2020年9月27日存在劳动关系，喜洋洋公司应依法补缴社保和医保；2.喜洋洋公司依法赔偿劳动功能障碍十级待遇34800元、停工留薪期工资14500元、医疗费42085.72元、住院伙食补助费1300元、护理费3250元、误工费27066.7元、交通费500元、住宿费1950元，共计128352.42元；3.喜洋洋公司支付解除劳动关系经济补偿金2900元；4.诉讼费用由喜洋洋公司承担。 一审法院经审理查明， （一）合同签订情况：2019年9月20日，***与喜洋洋公司签订《劳务协议》，约定协议期限为2019年9月20日至2020年9月19日止；***承担的劳务内容为后勤服务。 （二）工作岗位：保洁员。 （三）劳动报酬：《劳务协议》约定***的劳务报酬为2100元/月。 （四）事故发生情况：2020年3月27日，***在广东中能建电力医院清理垃圾时被垃圾车压伤右脚。 （五）***的治疗情况： 医院 时间 医疗费（元） ***证据 广东中能建电力医院 2020.3.27-2020.4.4 （住院8天） 6844.06 ***提交病历、病人费用清单、医疗费票据予以证明。其中病历记载：出院诊断为趾骨折，其他的（右足第四趾近节），皮肤裂伤（右足），足挫伤（右足）。出院医嘱为：1.如有不适，请随时复诊；2.出院后4~6周，复查X线，右足暂不负重，注意功能锻炼；3.近期内避免进食辛辣食物、忌烟酒；4.出院后暂全休叁个月，后期示骨折愈合情况待定；5.住院期间陪护一人。 2020.4.24 613.68+10 门诊费用清单 2020.4.30 54.69+10 门诊费用清单 2020.5.20 230+10 ***提交病历、门诊费用清单予以证明。其中门诊病历记载:初步诊断为股静脉血栓形成，足骨折。处理意见为血栓脱落有肺梗致死亡危险，建议上级医院专科治疗。 2020.5.25 10 广东省医疗机构诊金收费收据 2020.6.1 88.92+10 门诊费用清单、医疗费票据、收据 2020.6.11 88.92+10 门诊费用清单、医疗费票据 2020.6.18 85.10+10 门诊费用清单、医疗费票据 2020.6.25 85.10+21 门诊费用清单、医疗费票据 2020.7.2 85.10+10 门诊费用清单、医疗费票据 2020.7.9 88.92+10 门诊费用清单、医疗费票据、收据 2020.7.16 89.38+10 门诊费用清单、医疗费票据 2020.7.24 88.92+10 门诊费用清单、医疗费票据 2020.7.30 85.10+10 门诊费用清单、医疗费票据 2020.8.6 85.10+10 门诊费用清单、医疗费票据 2020.8.20 88.71+10 门诊费用清单、医疗费票据 2020.9.10 88.92 医疗费票据 2020.9.24 85.10 医疗费票据 2020.10.9 88.71 医疗费票据 2020.10.22 88.92 医疗费票据 2020.11.16 88.92 医疗费票据 2020.11.22 88.92 医疗费票据 2020.12.4 88.92 医疗费票据 2021.1.17 186.86+10 门诊费用清单、医疗费票据、收据 南方医科大学附属第三医院 2020.5.20-2020.5.25 （住院5天） 21308.29+657.2+311 ***提交病历、病人费用清单、医疗费票据予以证明。其中出院诊断：1.右下肢陈旧性静脉血栓，2.右第4足趾近节趾骨骨折。出院医嘱：1.注意事项：注意观察大小便颜色等；2.抗凝祛聚治疗等；3.健康教育等；4.定期门诊复查（每周一、四），如有不适及时就诊；5.出院带药等。 2020.7.4 59 ***提交诊断证明书、医疗费票据予以证明。其中疾病诊断证明书（门诊）记载：患者因诊断为“右下肢深静脉血栓形成”，予以抗凝、促进静脉回流治疗；现患者活动后感右下肢酸胀等。诊断为右下肢深静脉血栓形成。处理意见为1.规律服药，下肢压力袜治疗，低脂肪饮食，避免久坐久站；2.全休一个月。 2020.9.3 59 医疗费票据 2020.9.17 49.5 医疗费票据、病人费用清单 合计 32121.96 （六）工伤认定情况：***于2020年10月23日申请工伤认定，广州市天河区人力资源和社会保障局于2020年12月17日认定***因本次事故所受伤害，属于工伤。 （七）劳动功能障碍情况：根据***申请，广州市劳动能力鉴定委员会于2021年1月26日出具《初次鉴定（确认）结论书》，认定***劳动功能障碍等级为拾级，生活自理障碍等级为未达级，确认停工留薪期为2020年3月27日至2020年8月26日。 （八）申请仲裁情况：2021年8月17日，***向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委员会以该案属于主体不适格及违反一事不再理为由，决定不予受理。 （九）鉴定情况：案件审理过程中，依喜洋洋公司申请，并经各方同意，一审法院通过摇珠程序确定并委托广东华生司法鉴定中心对***于2020年5月20日因右下肢陈旧血栓形成而进行住院治疗、门诊治疗的医疗费用以及药房购买的脉络疏通丸（治疗陈旧性血栓）是否属于治疗***右第4足趾近节趾骨骨折的合理性费用进行鉴定。广东华生司法鉴定中心于2023年6月12日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1.***的右下肢陈旧性血栓形成与2020年3月27日外伤相关；2.***于南方医科大学附属第三医院、门诊就诊费用应当予以支持；药房购买的脉络疏通丸费用不予支持。喜洋洋公司为此支付了鉴定费3216元。 （十）其他应当说明的情况：1.庭审中，喜洋洋公司称***共购买两份商业保险，一份是***自费购买，一份是喜洋洋公司委托第三人购买，喜洋洋公司委托第三方购买的保险已赔付给***24677.62元（意外住院津贴1300元+意外医疗22515.13元+意外医疗1162.49元）。喜洋洋公司对此提交支付凭证、理赔通知书、劳动事务代理合同书等为凭。***确认通过保险理赔了2万多元，其主张的医疗费中没有扣除理赔的费用。2.事故发生前的上一年度即2019年广州市在岗职工年平均工资为123498元，折合月平均工资为10292元。 一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 关于劳动关系的问题。***于2019年9月20日入职喜洋洋公司处时已超过法定退休年龄，且***、喜洋洋公司签订的是《劳务协议》，故双方之间是劳务合同关系，而非劳动关系。 关于补缴社保和医保的问题。***该项主张不属于法院受理范围，一审法院不予处理。 关于赔偿责任的问题。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定，喜洋洋公司没有为***缴纳工伤保险费，现***在工作期间发生工伤，应由喜洋洋公司承担***的工伤保险待遇赔付义务。 关于***工资标准问题。***主张其月工资为2900元/月，即基本工资2200元，另外700元是增加工作量的补助。喜洋洋公司提交双方签订的《劳务协议》，拟证明***的工资。 一审法院认为，根据***提交银行流水，显示其2019年12月至2020年7月期间收到上海前锦众程人力资源有限公司的转账，均附言为工资。分别为：2019年12月3日2378.46元、2019年12月30日2940元、2020年1月21日2865元、2020年3月3日3340元、2020年3月27日3090元、2020年4月23日2706元、2020年6月3日2100元、2020年7月1日2100元、2020年7月24日2100元。经核算，***受伤前的月平均工资与2900元基本相当，且喜洋洋公司并未提供相应证据证明***实际月工资与《劳务协议》一致，应承担举证不能的不利后果。因此，一审法院采信***主张，认定***月工资为2900元/月。 关于***的工伤保险待遇。如前所述，因***月平均工资为2900元，低于事故发生时上一年度2019年广州市在岗职工月平均工资的60%，故***相关工伤待遇应按6175.2元/月（10292元/月×60%）标准进行核算。综合全案证据，对于***的相关损失，一审法院审核如下: 1.一次性伤残补助金：43226.4元（6175.2元/月×7个月）。 2.一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金：根据《工伤保险条例》第三十六条、第三十七条的规定，支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的前提是职工提出解除或者终止劳动关系。其中的“终止”，应是指劳动者未达法定退休年龄前终止或解除劳动关系，需重新就业的情形。本案中，***入职喜洋洋公司时已超过法定退休年龄，并不属于该情形，故***主张该两项工伤待遇，于法无据，一审法院不予支持。 综上，***主张十级工伤待遇34800元，一审法院予以支持。 3.停工留薪期：30876元（6175.2元/月×5个月），***主张14500元，一审法院予以支持。 4.医疗费：根据医疗费票据、病历及鉴定意见等证据材料，一审法院支持32121.96元。对于***主张药房购买的脉络疏通丸费用11220元，经鉴定无相关病历支持，一审法院不予支持。 5.住院伙食补助费：一审法院支持650元[50元/天×（8天+5天）]。 6.护理费：根据病历资料及鉴定结论，一审法院支持1950元[150元/天×（8天+5天）]。 7.交通费：结合***住院天数及门诊复诊次数，***主张500元，一审法院予以支持。 8.误工费及住宿费：***该项诉请缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。 综上，一审法院核算***主张的各项损失合计84521.96元（十级工伤待遇34800元+停工留薪工资14500元+医疗费32121.96元+住院伙食补助费650元+护理费1950元+交通费500元），扣除保险已赔付的医疗费24677.62元，剩余59844.34元，应由喜洋洋公司进行赔偿。 关于经济补偿金2900元。如前所述，双方成立的是劳务关系，故***主张经济补偿金无事实及法律依据，一审法院不予支持并依法予以驳回。 据此，一审法院于2023年5月15日作出判决：一、本判决发生法律效力之日起五日内，被告喜洋洋科技物业（广东）有限公司向原告***支付59844.34元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由被告喜洋洋科技物业（广东）有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”之规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。结合双方意见，本案二审争议的焦点为：喜洋洋公司是否需要赔偿***各项损失合计51294.34元？对此，本院分析如下： 由于***超过法定退休年龄入职喜洋洋公司，双方无法成立劳动关系，一审认定双方属于劳务合同关系无误，本院予以认可。本案中，喜洋洋公司没有为***缴纳工伤保险费，现***在工作期间发生工伤，根据《广东省工伤保险条例》第六十三条之规定，应由喜洋洋公司承担***的工伤保险待遇赔付义务。喜洋洋公司上诉提出其司不应承担***工伤保险待遇赔付义务于法无据，本院不予支持。一审诉讼中，***提交了银行流水证明其月工资为2900元/月，而喜洋洋公司并未提供相应证据证明***实际月工资与《劳务协议》一致，一审法院基于此采信***主张月工资为2900元/月并无不妥，本院予以认可。因***前述工资标准低于事故发生时上一年度2019年广州市在岗职工月平均工资的60%，一审法院认定***相关工伤待遇应按6175.2元/月（10292元/月×60%）标准进行核算符合规定，本院予以认可。喜洋洋公司上诉提出应按2100元/月工资标准核算缺乏依据，本院不予采纳。根据前述6175.2元/月工资标准，一审法院核定一次性伤残补助金为34800元、停工留薪期工资14500元等各项工伤保险待遇费用无误，本院予以认可。至于交通费，因***诉求500元，未超出合理范围，一审法院酌情予以支持并无不当，本院均予维持。 综上所述，喜洋洋科技服务（广东）有限公司[原喜洋洋科技物业（广东）有限公司]的上诉理由均不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由喜洋洋科技服务（广东）有限公司[原喜洋洋科技物业（广东）有限公司]负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年一月二十二日 书记员*** *** 自动履行提示 负有履行义务的一方拒不履行的，对方当事人可向人民法院申请执行。人民法院可依法对拒不履行义务方的财产直接采取扣押、冻结、划拨、变价等执行措施，并依照相关法规对拒不履行义务方采取限制消费、纳入失信被执行人名单等惩戒措施。拒不履行义务方为单位的，对其法定代表人、主要负责人、影响履行的直接责任人员、实际控制人一并采取限制消费等惩戒措施。拒不履行义务方需承担由此产生的执行费用。 逾期不缴纳诉讼费用的，人民法院将依法强制执行。 存在规避、抗拒执行情形的，人民法院将依法采取罚款、拘留等强制措施；情节严重，构成犯罪的，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十七条、第三百一十三条、第三百一十四条之规定，追究相应的刑事责任。 申请再审，不能产生暂停履行的法律效果。为避免强制执行产生的不利后果，请主动履行文书确定的义务。