某某与周成元、威海市西郊建筑工程有限责任公司、某某提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁1091民初541号

原告：***，男，1986年6月4日出生，汉族，户籍地山东省郯城县，现住山东省临沂市兰山区。

委托诉讼代理人：王瑞光，山东时中律师事务所律师。

被告：周成元，男，1968年8月2日出生，汉族，户籍地山东省郯城县，现住威海经济技术开发区。

委托诉讼代理人：李孝军，威海环翠西港明法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：于洋，威海环翠西港明法律服务所法律工作者。

被告：威海市西郊建筑工程有限责任公司，住所地山东省威海火炬高技术产业开发区西河北-1***号二楼，统一社会信用代码91371000720772260W。

法定代表人：谷源臣，总经理。

委托诉讼代理人：李彦君，山东海丰威律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王日君，男，1964年***出生，汉族，户籍地山东省威海火炬高技术产业开发区，现住威海火炬高技术产业开发区。系该公司职工。

被告：***，男，1957年10月16日出生，汉族，户籍地山东省威海火炬高技术产业开发区，现住威海火炬高技术产业开发区。

原告***与被告周成元、威海市西郊建筑工程有限责任公司（以下简称“西郊建筑公司”）、***提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年3月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人王瑞光、被告周成元及其委托诉讼代理人李孝军、于洋、被告西郊建筑公司之委托诉讼代理人李彦君、王日君、被告***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：判令三被告连带赔偿原告***残疾赔偿金250165.2元、误工费21455元、护理费13792元、住院伙食补助费9700元、交通费1000元、被扶养人生活费188266元、后续治疗费15000元、医疗费666元、第一次鉴定费2860元、第二次鉴定费1300元、精神损害抚慰金5000元，以上合计509204元。事实和理由：原告受被告周成元雇佣为其在威海高区初村镇所承包的工程干活，工作过程中受伤并致残，给原告造成损失。***系周成元的发包方，西郊建筑公司系***的发包方，而***、周成元均无相关资质，三被告应对原告的损失承担连带赔偿责任。原、被告双方就赔偿事宜协商未果，故诉至贵院，请求依法裁决。

被告周成元辩称，其与原告之间并非雇佣关系，其系由工人共同推举的工人代表，负责计工、上报工资表、发放工资等，不应承担赔偿责任。原告在劳务过程中未尽到安全注意义务导致损害发生，自身亦有过错。

被告西郊建筑公司辩称，其作为涉案工程发包方，将工程发包给***，在工程完结时与***进行结算，并不认识原告，其公司不应当承担赔偿责任。

被告***辩称，其从西郊建筑公司处承包了医疗器械产业园一号工厂的抹灰工程，双方未签订书面合同，其又将涉案工程的内外墙抹灰转包给周成元。原告受伤后，其已为原告垫付医疗费157338.06元。

本院经审理认定事实如下：2017年6月27日，原告***受雇在威海高区初村镇医疗器械产业园一号厂房施工时，在他人拆卸架子过程中，从高处坠落受伤。当日，原告被送往威海市中心医院住院治疗，诊断为高处坠落伤等，在该院住院5天后于2017年7月2日出院并转院至山东省文登整骨医院，住院66天。2017年11月16日，原告再次前往山东省文登整骨医院住院，住院26天后出院。出院后，原告于2018年3月6日再次前往山东省文登整骨医院进行诊治，花费医疗费366元。***共为原告垫付医疗费157338.06元。

庭前，原告自行委托威海恒源司法鉴定所对其伤残等级、误工时间、护理时间及人数、后续治疗费进行鉴定，该鉴定所依据《人身保险伤残评定标准》（行业标准）于2018年1月22日作出恒源司鉴所[2018]临鉴字第122号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人***符合八级伤残；2、被鉴定人***误工时间至定残日，伤后住院期间前30日需2人护理，之后需1人护理75日；3、被鉴定人***内固定物取出术约需费用为人民币壹万伍仟元（￥15000.00元）或以实际发生为准。原告为此支出鉴定费2860元。因鉴定标准问题，原告在庭审中申请对其伤残等级进行重新鉴定，后原、被告双方在本院技术室选定山东永鼎司法鉴定中心为本案的鉴定机构，该鉴定中心于2018年***作出鲁永司鉴中心[2018]临鉴字第127号司法鉴定意见书，鉴定意见为:***多发椎体骨折，经手术治疗构成八级伤残，多发肋骨骨折构成十级伤残，左肩关节功能丧失程度构成十级伤残。因重新鉴定，原告支出肌电图费用300元、鉴定费1300元。对于重新鉴定后的伤残等级，原、被告均无异议。

2017年5月16日，***作为发包人与作为承包人的周成元签订《劳务承包安全协议》一份，约定：周成元应遵守工程建设安全生产有关管理规定，严格按安全标准进行施工并随时接受行业安全检查人员依法实施的监督检查；周成元的安全管理总体上接受公司监督管理，必须遵守公司的一切安全规章制度和要求；周成元应遵纪守法，看好自家门，管好自家人，因违法乱纪造成的一切后果自负；周成元应按规定为施工人员配备劳务保护用品，采取必要的安全防护措施，消除事故隐患；周成元承担所属施工人员的安全事故的全部经济赔偿和相关责任，必须向承包人交纳安全、治疗保证金（保证金从工程量扣减，由各项目部负责，扣每次工程量20%）。该协议还对其他事项进行了约定。

威海久昌建筑劳务有限公司于2017年7月13日登记成立，法定代表人为***，经营范围为：建筑劳务分包、建筑装饰工程的设计、施工等。

庄久金与丁洪云系夫妻关系，庄久金出生于1964年2月27日，丁洪云出生于1963年5月11日，双方共生育一子一女，分别为***、庄艳梅。***与周忠芹系夫妻关系，于2010年2月17日生育一子庄勇乐、于2017年9月26日生育一女庄楚若。

本案原、被告双方就如下事实存在较大争议：

关于***与周成元之间法律关系的性质，原告***主张其自2015年底便受周成元雇佣，跟随周成元从事建筑劳务，工资由周成元发放，涉案外墙抹灰工程是由周成元承包，周成元系其老板，在事故发生后，周成元多次与其进行沟通，但因数额相差较大，未能达成一致意见；被告周成元则辩称，其与原告系老乡、工友关系，同时其也是工人共同推荐的职工代表，主要负责计工、上报工资表、发放工资，并非包工头；被告西郊建筑公司、***均认可周成元与原告系雇佣关系。被告周成元为证实其上述辩解，申请证人梁某、贺某、周某出庭作证。

证人梁某述称，其因干活与原告、周成元相识，已跟随周成元干活十余年，工资也由周成元发放，平时会发放一部分工资，剩余年底找平。周成元是领头的，经常去工地，有时候也打个灰，工钱由大家分，周成元有好处费。揽活的时候都是周成元带着大家去看，合适就干，不合适就不干，涉案工程是十几个人一起承包。

证人贺某述称，其与原告因干活相识，也是做外墙抹灰劳务的。周成元负责联系活，拉着大家去工地看，能挣钱就干，不挣钱就不干，工资都是公司与周成元结算之后，周成元再向大家结算，结算以工程量来计。周成元不干活，主要负责联系工程，大家给周成元报酬，每个人都适当的拿出一部分给周成元。他现在也跟着周成元干活，干活的工具有些是自己买的，有些是周成元提供的，周成元负责给他们要生活费。

证人周某述称，其与原告因干活装架子板相识，与周成元系同村，周成元介绍他来干活，已经干了两年，现在还跟着周成元干，也在涉案工地做外墙抹灰工程，大家干的是包活，活多少钱就发多少钱，周成元从中赚提成。干活的工具都是个人的，所有的工具都是个人的。

经质证，原告认为，三位证人跟随周成元干活，受周成元管理，工资亦由周成元发放，必然会受制于周成元，且其中一位证人还系周成元老乡，三位证人与周成元之间存在利害关系。三位证人证言虽存在诸多矛盾之处，但仍可看出周成元并不从事劳动，工资也由其发放，周成元系领导者，只是偶尔到工地，周成元还系组织者、管理者，对外是承包者，应当承担赔偿责任；被告周成元则认为，通过三位证人证言可得知周成元将涉案工程介绍给原告等人施工，从中赚取介绍费，并不存在雇佣关系，系居中介绍关系，且周成元实际参与工作，只是工种不同。被告西郊建筑公司认为，其不清楚三位证人所述事实，也与西郊建筑公司无关；被告***认为，周成元即为原告老板，雇佣原告。

关于被告西郊建筑公司、***是否应承担赔偿责任。原告主张其受伤的时间为2017年6月27日，而威海久昌建筑劳务有限公司的成立时间为2017年7月13日，事发时***尚未取得相关劳务资质，***与周成元签订《劳务承包安全协议书》的时间为2017年5月16日，由此可知西郊建筑公司发包给***的时间早于2017年5月16日，***、西郊建筑公司在相对方无相关资质情况下进行工程发包和分包，三被告应承担连带赔偿责任；被告周成元认为，***一直以威海久昌建筑劳务有限公司对外宣称并承揽工程，且原告与周成元均为该公司职工，与该公司之间存在劳动关系，其与被告***之间不存在分包关系；被告西郊建筑公司认为，其已将涉案工程分包给***，其不存在过错，不应当承担赔偿责任。

关于伤残赔偿金、误工费、被扶养人生活费的计算，原告主张，其与父母、妻子、儿子在2015年6月起便租住于临沂市兰山区江南印象小区，后原告在2015年下半年跟随被告周成元在外从事工程劳务，工资均为现金形式发放，故请求伤残赔偿金、误工费均照上年度山东省城镇居民人均可支配收入36789元/年计算，被扶养人生活费按照上年度山东省城镇居民人均消费性支出23072元/年计算。为证实其主张，原告向法庭提交房地产租赁契约、临沂市顺安物业服务有限公司的证明、缴纳水费单据、临沂市民族文化大厦有限责任公司出具的证明、金雀山街道智慧幼儿园出具的证明、庄楚若出生医学证明各一份。经质证，被告周成元认为物业公司并非国家法定机关，不具备出具证明资质，对房地产租赁期约真实性无法确认，契约中首页和尾页日期均为空白，日期为后期填写。被告西郊建筑公司、***认为，两份契约租赁期与原告自述时间不符，物业公司证明中并未有单位负责人签名或盖章，不得作为定案依据。

关于护理费的计算，原告主张住院期间前30日由母亲丁洪云、妻子周忠芹护理，之后75日由妻子周忠芹护理。周忠芹没有参加工作，丁洪云在临沂市民族文化大厦有限责任公司工作，双方未签订劳动合同，该公司也未给其缴纳社会保险，工资以现金形式发放，故请求护理费按山东省城镇居民人均可支配收入36789元/年计算，为13792元（36789元/年/12个月*1个月*2人+36789元/年/12个月*1人*2.5个月）。被告周成元认为，原告应提供工资表，仅凭证明无法确认丁洪云在该公司处工作。被告西郊建筑公司、***认为该证明中未有单位负责人签名或盖章，没有制作证明材料。

本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。公民享有生命健康权。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，***将其承包的工程分包给周成元，并与周成元签订《劳务承包安全协议书》，周成元系涉案工程的承包人。原告在该工地提供劳务，受周成元的管理，工资亦由周成元向其直接发放，现原告主张其为周成元提供劳务，本院依法予以确认。原告在提供劳务过程中受伤，周成元作为雇主应承担相应的赔偿责任，但原告未尽到足够的安全注意义务，自身亦存在一定过错，本院酌定被告周成元承担70%的责任，原告承担30%的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。西郊建筑公司将涉案工程发包给不具备劳务资质的***个人，***又将部分工程分包给同样不具备资质的周成元，原告在为周成元提供劳务过程中受伤，根据上述法律规定，西郊建筑公司、***应对周成元的赔偿责任承担连带责任。

原告的损失包括以下几方面：1、医疗费。原告因此次受伤共计花费医疗费157704.06元，其中被告***垫付157338.06元，原告自行花费366元；2、住院伙食补助费。原告三次住院共计97天，住院伙食补助费应为9700元（100元/天*97天）；3、伤残赔偿金。原告长期跟随周成元从事建筑劳务，其主要收入来源系务工，而非务农收入，随着城镇化水平的提高，城乡差别逐步缩小，从保护受害者利益出发，按照城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金更为合理。根据鉴定意见，***多发椎体骨折，经手术治疗构成八级伤残，多发肋骨骨折构成十级伤残，左肩关节功能丧失程度构成十级伤残，其伤残赔偿金应为250165.2元（36789元/年*20年*0.34）；4、误工费。原告长期在外务工，并跟随周成元从事建筑劳务，但原告并未提交充分证据证实其实际收入，现原告主张参照上一年度城镇居民人均可支配收入计算误工费，本院予以支持。根据鉴定意见原告误工时间至定残日，共计六个月零26天，其误工损失应为21015.09元（36789元/年/12个月*6个月+36789元/年/365天*26天）；5、护理费。根据鉴定意见，原告护理时间为原告伤后住院期间前30日需2人护理，之后需1人护理75日。原告主张由其母亲丁洪云、妻子周忠芹护理，原告亦提供证据证实丁洪云从事务工，妻子周忠芹长期在城镇居住生活，现原告主张参照上年度山东省城镇居民人均可支配收入计算护理费不超出法律规定的标准，本院予以支持。原告的护理费应为13795.88元（36789元/年/12个月*1个月*2人+36789元/年/12个月*1人*2.5个月）；6、被扶养人生活费。原告的伤残赔偿金已按城镇居民标准计算，被扶养人生活费也应按照城镇居民人均消费性支出计算，原告之母丁洪云出生于1963年5月11日，其被扶养人生活费应为78444.8元（23072元/年*20年*34%/2）；原告之子庄勇乐出生于2010年2月17日，其被扶养人生活费应为39222.4元（23072元/年*10年*34%/2）；原告之女庄楚若出生于2017年9月26日，被扶养人生活费为70600.32元（23072元/年*18年*34%/2）。综上，丁洪云、庄勇乐、庄楚若被扶养人生活费合计为188267.52元；7、第一次鉴定费。原告在庭前自行委托威海恒源司法鉴定所对其伤残等级、误工时间、护理时间、后续治疗费进行鉴定，原告为此支出鉴定费2860元，其中伤残等级所依据鉴定标准选择错误，该部分的损失应由原告自行承担，故原告应自行承担该鉴定费1300元，剩余1560元可作为原告第一次鉴定的损失；8、后续治疗费。根据鉴定意见，原告的后续治疗费为15000元；9、交通费。原告因提供劳务受伤，构成多处伤残且多次住院治疗，交通费属于必然支出，原告主张交通费1000元，未超出法律规定的标准，本院予以支持。

关于精神损害抚慰金，精神损害抚慰金的赔偿数额应根据侵权人的过错程度、侵权方式、侵权情节、影响范围、承担赔偿责任的能力综合确定，本案事故导致原告受伤且构成多处伤残，确给原告造成了较严重的精神损害，原告要求精神损害抚慰金5000元未超出法律规定标准，本院予以支持。

综上，被告周成元应按照70%责任比例赔偿原告医疗费110392.84元、住院伙食补助费6790元、伤残赔偿金175115.64元、误工费14710.56元、护理费9657.12元、被扶养人生活费131787.26元、第一次鉴定费1092元、后续治疗费10500元、交通费700元，并赔偿精神损害抚慰金5000元，以上合计465745.42元。被告西郊建筑公司、***对周成元应赔偿原告上述的款项承担连带赔偿责任。扣除***已支付的医疗费157338.06元后，被告周成元、西郊建筑公司、***还应连带赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、误工费、护理费、被扶养人生活费、第一次鉴定费、后续治疗费、交通费、精神损害抚慰金共计308407.36元。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：

一、被告周成元于本判决生效之日起十日内赔偿原告***医疗费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、误工费、护理费、被扶养人生活费、第一次鉴定费、后续治疗费、交通费、精神损害抚慰金共计308407.36元；

二、被告威海市西郊建筑工程有限责任公司、***对上述被告周成元应赔偿原告***的款项承担连带赔偿责任。

如果三被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4533元、鉴定费1600元（含肌电图费用300元），由原告***负担2418元，被告周成元、威海市西郊建筑工程有限责任公司、***共同负担3715元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。

审判员　　徐玉超

二〇一八年六月二十五日

书记员　　刘瀚汶