某某、某某承揽合同纠纷二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鲁14民终872号

上诉人（原审被告）：***。

被上诉人（原审原告）：***。

委托诉讼代理人：朱庆华，河南濮东律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：解中杰。

原审被告：山东省夏津县建筑工程公司，住所地：德州市夏津县建设街178号。

法定代表人：潘学林，经理。

上诉人***因与被上诉人***、解中杰及原审被告山东省夏津县建筑工程公司承揽合同纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2013）德城商初字第231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、一审法院程序违法。二、上诉人***从来不认识***，未与其有经济往来，更没有法律关系，请求驳回被上诉人***对上诉人***的无理请求。事实和理由：一、一审法院没有通知上诉人开庭，上诉人不知道开庭，故一审法院以缺席判决程序违法。二、上诉人***不识识***，未与河南人***有经济往来，更没有法律关系。被上诉人***在2012年2月27日，被上诉人***已起诉过上诉人***，因被上诉人朱水根没有事实和法律依据，开庭后自己申请撤诉了（有撤诉裁定为证），后再次起诉上诉人***没有事实和法律依据。

***辩称，1、一审法院经合法传唤上诉人，在无正当事由拒不出庭应诉的情况下，一审法院缺席审理了本案，一审法院诉讼程序合法。2、上诉人作为本案工程的总承包人，将工程转包给解中杰，解中杰将装饰工程分包给***，依据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，被上诉人以实际施工人的身份要求上诉人等支付拖欠的人工费符合法律规定，请求维持原判。

解中杰、山东省夏津县建筑工程公司未提交答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告人工费183000元及利息。2、诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：一、2007年6月8日，德州华腾置业集团有限公司与被告山东省夏津县建筑工程公司签订建筑工程施工《协议书》，约定德州华腾置业集团有限公司开发的北苑新邸1#、5#、8#楼及沿街营业房土建、装饰及安装工程由被告山东省夏津县建筑工程公司承建，合同价款（预算）为1800万。2007年5月21日被告山东省夏津县建筑工程公司与被告***签订《建设工程经济承包合同》，约定北苑新邸1#5#8#楼及沿街营业房工程承包给被告***，工程预算总额为1300万，工程实行经济总量责任制，甲方（山东省夏津县建筑工程公司）提取6万元管理费；工程所需的工程款由建设单位直接拨付乙方（***），由乙方以自己的名义自行采购、付款，余欠自负，工程所需人工费，工人的聘用、工资款的确定，乙方有完全独立的主权；甲方在德州给乙方开设工程款住用账户，提供项目部公章一枚，仅限乙方与建设单位及项目部拨付工程款使用；甲方负责与建设单位签订建筑工程承包合同，编制工程预决算，负责上级主管部门的检查及协调关系，甲方应提供有关工程的资质、技术人员、管理人员等有关证件；乙方负责施工方案编制并组织落实，负责现场安全工作，并承担相关费用，造成安全伤亡事故，一切支出及法律责任由乙方自负，负责材料采购、上缴税费，工程维修及费用，独立承担所发生的债权债务。夏津县工商局工商登记资料载明，2007年2月28日被告山东省夏津县建筑工程公司任命被告***为该公司北苑新邸项目部负责人，2007年8月3日被告山东省夏津县建筑工程公司申请在德州设立分支机构，名称为山东省夏津县建筑工程公司北苑新邸项目部。二、2012年2月27日，原告以德州华兴建筑装饰工程有限公司（法定代表人***）、解中杰、山东省夏津县建筑工程公司为被告向一审法院起诉，后申请撤诉，一审法院裁定准许其撤诉。在(2012)德城商初字第304号承揽合同纠纷一案中，被告解中杰辩称：涉案工程由被告山东省夏津县建筑工程公司承建，实际欠款数额应该是12万元，并提交了外欠表证明其主张；原告对该外欠表真实性没有异议，该外欠表注明欠原告***14万元，已支付2万元，并由原告***签字确认；但原告主张当时商定的是给14万元一次性结清，原告才同意按14万结算，后来被告解中杰只给了2万元，所以原告才按实欠183000元起诉，被告解中杰当庭确认原告上述主张属实；并确认原告所提交的2010年3月5日《欠条》由其书写，数额也对。被告山东省夏津县建筑工程公司在(2012)德城商初字第304号承揽合同纠纷一案中辩称：我公司与原告***、第一被告（德州华兴建筑装饰工程有限公司）、第二被告（解中杰）之间没有任何法律关系，应查明事实后由相应的发包人承担责任；被告山东省夏津县建筑工程公司提交了其与本案被告***之间2007年5月21日《建设工程经济承包合同》证明根据该合同，***对该工程项目享有权利承担义务；被告山东省夏津县建筑工程公司在该案中当庭确认涉案工程早已交付使用，工程款早已拨付完毕，其与***之间的承包合同已完全履行完毕，***并非其公司职员，是***自己承揽下这个工程，我们收取管理费；另被告山东省夏津县建筑工程公司还提交了被告解中杰2012年1月17日《承诺书》，载明：由我（解中杰）承包施工的北苑新邸8#楼及附属工程已全部竣工决算完，工程款于2012年1月15日已全部付清（工程款：572457.58元，企业、个人所得税，由我本人缴纳）。即该栋楼工程合同终止，如有一切人工费、材料费等经济纠纷与夏津县建筑工程公司无任何关系，均由我本人解中杰承担全部责任，立字为据，别无争议。三、2010年3月5日，被告解中杰向本案原告出具《欠条》，载明：欠8#楼内外装修工程款贰拾完零捌仟元整(208000.00元)，（经双方协商决算完一次付清），北苑新邸8#楼;欠条有被告解中杰签名注明时间，并加按手印；另原告自认被告解中杰于2011年2月1日给付原告人工费5000元，2012年1月20日给付原告人工费20000元。一审法院认为，本案原告与各被告之间虽未签订书面合同，但原告相关合同义务已实际履行，合同系双方真实意思表示，内容不违背法律规定，故应依法确认为有效合同。被告解中杰所出具的《欠条》已注明“欠北苑新邸8#楼内外装修工程款贰拾完零捌仟元整（208000.00元），（经双方协商决算完一次付清）”，被告解中杰在2012年1月17日《承诺书》确认：“由我承包施工的北苑新邸8#楼及附属工程已全部竣工决算完，工程款于2012年1月15日已全部付清”，现该约定的付款条件（经双方协商决算完一次付清）已成就，原告要求被告给付，符合双方的约定和法律规定，一审法院应予采纳。被告解中杰是涉案工程8#楼的实际施工人，依法负有支付原告工程款的责任，原告要求其给付工程款，符合双方约定和法律规定。在本案中，被告解中杰未出庭答辩，但其在(2012)德城商初字第304号承揽合同纠纷一案辩称“涉案工程实际欠款数额应该是12万元”，并提交了外欠表予以佐证，该外欠表虽注明欠***14万元，并由***本人签字，但该14万元是以一次性支付为条件的，被告解中杰也当庭确认原告该主张，《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。原告与被告解中杰上述关于“给14万”的约定是以“一次性结清”为条件的，被告解中杰未一次性支付原告14万元，故该约定对协议双方均不发生法律效力，原告现要求按照原约定执行，其要求符合法律规定，一审法院应予支持。原告自认被告解中杰于2010年3月5日《欠条》形成之后，又支付原告人工费25000元，故被告解中杰应支付原告工程款为208000元25000元183000元；原告另要求被告支付利息，其请求符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的法律规定，一审法院应予采纳，被告解中杰应自2010年3月6日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付原告利息。被告山东省夏津县建筑工程公司是涉案北苑新邸1#、5#、8#楼及沿街营业房土建、装饰及安装工程承建人。根据其与被告***上述《合同》中关于“北苑新邸1#、5#、8#楼及沿街营业房工程承包给***，甲方提取6万元管理费；工程所需的工程款由建设单位直接拨付乙方，由乙方以自己的名义自行采购、付款，余欠自负；甲方负责与建设单位签订建筑工程承包合同，编制工程预决算；甲方应提供有关工程的资质、技术人员、管理人员等有关证件；乙方负责施工方案编制并组织落实，一切支出及法律责任由乙方自负，负责材料采购、上缴税费，工程维修及费用，独立承担所发生的债权债务。”的约定，以及其在庭审中关于“涉案工程早已交付使用，工程款早已拨付完毕，***并非其公司职员，是***自己承揽下这个工程，我们收取管理费。”的陈述，在涉案工程施工过程中，被告山东省夏津县建筑工程公司明显是出借公司建筑资质给被告***个人使用，被告***无施工资质而借用他人资质进行施工，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的依据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，上述两被告所签订的《建设工程经济承包合同》应属无效协议。被告***、解中杰经一审法院合法传唤未到庭应诉，根据被告解中杰在《承诺书》中所确认的“由我承包施工的北苑新邸8#楼及附属工程已全部竣工决算完，工程款于2012年1月15日已全部付清”的事实，被告***、解中杰两者之间不属于雇佣关系，而应属于违法分包关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此，三被告作为违法转包人、分包人均应对实际施工人本案原告承担支付责任。诉讼过程中，三被告经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，依法应视其放弃诉讼权利，并应就其拒不到庭应诉承担举证不能的法律后果。判决：被告山东省夏津县建筑工程公司、***、解中杰于本判决生效后十日内，支付原告工程款183000元，并自2010年3月6日始按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付原告至本判决规定履行届满之日止的利息。如果未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3960元，由被告山东省夏津县建筑工程公司、***、解中杰负担。

二审中，各方当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据各方诉辩主张，本案争议的焦点问题为：一是上诉人***是否承担连带责任的问题。二是一审诉讼程序是否违法的问题。针对第一个焦点问题，上诉人***非山东省夏津县建筑工程公司在职职工，不属于内部承包，而是山东省夏津县建筑工程公司将承揽的涉案建设工程违法发包给上诉人***，***又将该工程违法转包给被上诉人解中杰，解中杰又转包给被上诉人***施工。被上诉人解中杰向***出具欠条证明其欠付***工程款（人工费），而解中杰又向***出具的承诺书中证明，***已不欠付解中杰工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，上诉人***对解中杰欠付***的工程款，不承担连带责任。针对第二个焦点问题，一审原告在一审中不能向法院提供***的准确住址，在法律文书无法送达的情况下，一审公告送达，符合法律规定。

综上所述，***的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，判决如下：

一、撤销山东省德州市德城区人民法院（2013）德城商初字第231号民事判决；

二、被上诉人解中杰于本判决生效后15日内给付***人工费183000元以及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率自2010年3月6日起至本息清偿之日止）；

三、原审被告山东省夏津县建筑工程公司对以上给付内容承担连带责任；

四、驳回被上诉人***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3960元，由解中杰、山东省夏津县建筑工程公司负担；二审案件受理费3960元，由解中杰负担1980元，***负担1980元。公告费500元，由解中杰、山东省夏津县建筑工程公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　崔书江

审　判　员　　王玉敏

代理审判员　　宋兆源

二〇一六年十一月二十一日

书　记　员　　张　哲