赣南交通建设工程有限公司、***生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

江西省宜春市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣09民终1699号 上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：赣南交通建设工程有限公司，住所地：江西省赣州市章贡区客家大道87号赣州联合置业大厦701，统一社会信用代码：91360700568654285H。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***、**，江西利元律师事务所律师。 被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：***，男，1948年2月16日出生，汉族，江西省铜鼓县人，农民，住铜鼓县。 委托诉讼代理人：***、万军，北京大成（南昌）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**望，男，1976年11月19日出生，汉族，江西省铜鼓县人，自由职业，住铜鼓县。 上诉人赣南交通建设工程有限公司（以下简称赣南公司）因与被上诉人***、**望生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服江西省铜鼓县人民法院（2019）赣0926民初326号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 赣南公司上诉请求：1、撤销铜鼓县人民法院（2019）赣0926民初326号民事判决；2、判决赣南公司无需向***支付赔偿款239403.25元；3、判决***向赣南公司返还已支付的医疗费103000元；4、一、二审诉讼费用由***、**望承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、一审判决已认定赣南公司与**望之间为承揽关系，应当适用承揽关系的法律规定，赣南公司不应当承担赔偿责任，应由直接侵权人**望承担相应的赔偿责任。赣南公司的行为不属于违法分包行为，更不是无效的承揽关系。本案为道路施工工程，不属于建筑施工活动，违法分包行为不适用本案情形。**望并不是没有资质的个人，一审已查明其具有驾驶装载机施工的相应资质，法律未规定道路推土工作要有资质才能承揽。承揽人在完成工作的过程中对第三人造成损害的，定作人不承担赔偿责任。2、赣南公司已尽到了应尽的义务，在本案中不存在过错。**望具有装载机的驾驶证件，系有资质的施工人，故赣南公司不存在选任过错。**望因自己的过错造成第三人损害，应当承担事故全部责任。事故原因主要是**望驾驶装载机操作不当，驾驶过程中未尽谨慎驾驶、安全注意义务。施工现场不可能要求赣南公司单独派人时刻注意**望的施工情况，故不能认定赣南公司管理混乱造成事故。3、赣南公司在修建道路的过程中，在道路两端设置了施工标志及安全员，***在被劝阻禁止进入施工地段后仍然进入，其未尽相应注意义务，自身存在过错，应当承担一部分责任。综上，请求二审法院依法改判。 ***答辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。赣南公司的上诉理由不能成立，理由如下：1、赣南公司一审自认将推土、平土工作分包给**望个人，**望仅具备装载机驾驶资格，不具备道路施工资质，故认定赣南公司与**望之间系建设工程施工违法分包合同关系并无不当。2、原审判决认定赣南公司承担本案事故80%的赔偿责任，划分责任恰当。赣南公司违法分包，行为本身具有重大过错。作为道路施工人，施工过程中本应充分注意施工安全，设置施工标志、安全标志，并将施工地点与临时通行的道路进行隔离，但其均未做到，存在重大过错。且赣南公司在施工现场没有配备安全员及管理人员，运土车辆将土方倒至**望后方，导致其必须绕行至老路才能完成作业，未发现在老路旁等待通行的***，赣南公司未及时排除危险，导致**望将***铲伤。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 **望答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。赣南公司的上诉理由不能成立，原审判决认定赣南公司与**望之间系建设工程施工违法分包合同关系并无不当，认定赣南公司承担本案事故80%的赔偿责任，划分责任恰当。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1、判令**望赔偿***各项损失263013.36元，赣南交建公司对前述金额承担连带赔偿责任；2、诉讼费用由**望、赣南公司承担。 赣南公司反诉请求：判令***返还赣南公司垫付的医疗费用103000元。 一审法院认定事实：赣南公司是“铜棋线”道路改造工程三标段施工单位。在施工过程中，赣南公司通过在工地做事的挖掘机师*****望，双方口头约定，由**望自带装载机到工地进行推土作业，按200元/小时计算报酬，修理费、油费由**望自行承担。2018年9月15日**望将自有的“龙工50”装载机开到工地，9月16日开始**望在赣南公司工地负责人的安排下作业，自行负责计时，赣南公司工地负责人核实签字。9月19日赣南公司在九峰村路口至棋坪方向大约300米长的路段（小地名“铜盆丘”）进行路面加宽施工作业。当时有六台机械同时施工，九峰村路口处**的挖掘机在山上取土，***的挖掘机在路上为自卸车装车，两台自卸车装土后运至新加宽的路基处，由**望用装载机推平，再由压路机压实压平。六台机械均属个人所有，由赣南公司按约定的方式支付报酬。当日17时许，***从棋坪骑车去高桥女儿家，途经该路段时，将车停放在路旁，徒步经过施工路段，快到九峰村路口时，**在山上看见，就喊叫其不要过去，怕有石头滚落伤人，于是***徒步返回。此时**望的装载机正在加宽的路基处推土，而装土的自卸车将两车土倒至其装载机后方，导致其不能后退，前方没有出路，无法继续施工，于是想跨上老路调头，从便道上下来继续施工。因老路比加宽路基高出六七十公分，老路上又停了两辆小货车，**望便从两辆小货车中间跨上老路调头，行走过程中其视线被铲斗完全遮挡，没有看见***，于17时15分许在其调头过程中将路边的***铲伤。**望发现***受伤后立即下车救助，并立即报警和呼叫“120”急救，同时通知了赣南公司工地负责人**。与此同时，在工地的赣南公司的工作人员也赶到事故发生地来查看情况。之后***被送到棋坪卫生院进行了简单包扎，后又送到了铜鼓县人民医院急诊，铜鼓县人民医院收治后也只是进行了清洗包扎，当晚就转院至洪都中医院，该院诊断***的伤情为：1、左侧开放性胫腓骨下端骨折（粉碎性）；***软组织疾患（撕脱伤）。在该院进行了简单治疗，花费医疗费1157.58元。出院医嘱：转外院手术治疗。9月20日，转院至曙光医院住院治疗19天。该院入院诊断为：1、创伤性休克；2、***开放性损伤；3、左侧基底节区腔梗；4、频发性室性早搏。在该院进行了手术治疗和抗感染等对症支持治疗，花费医疗费132328.54元。出院医嘱：建议转上级医院治疗。10月9日由南昌急救中心用救护车将***转院至一附院，花费救护车费190元。当日***在一附院花费挂号费16元，后在该院住院治疗30天。该院入院诊断为：下肢损伤（左），左侧基底节脑梗死。在该院进行了截肢手术和抗感染等对症支持治疗，花费医疗费51299.56元。出院医嘱：1、全休3个月，需要加强营养及护理，适当进行患肢功能锻炼，进行防血栓、防褥疮及防××治疗；2、3天换药一次，术后两周拆线，出院后1.5月、3、6、12月到医院复查，复查后决定患肢是否佩戴假肢负重。11月18日起，***在南昌象湖万**诊所拆线、换药三次，花费医疗费140元。11月25日，在一附院检查，花费挂号费22元，2019年1月18日、19日，在一附院检查治疗，花费挂号费18元，医疗费2393.99元（271.73元+774.04元+280元+1068.22元）。在***治疗过程中，**望支付了医疗费73000元（**望提出支付了74334元，但无证据证明，***认可支付了73000元），赣南公司支付了医疗费用103000元。铜鼓县交通警察大队在接到报警后，铜鼓县交通警察大队高桥中队及时赶到了事故现场，拍摄了事故现场照片，绘制了事故现场示意图。事故现场照片显示事发地无任何警示标志和封路设施，另有照片显示救助***的救护车在现场。2018年10月9日，铜鼓县交通警察大队出具事故证明，证明内容为：2018年9月17日（笔误，应为19日）17时15分许，**望驾驶“龙工50”装载机在铜鼓县棋坪镇九峰村“铜盆”（铜棋线道路改造工程三标段）施工路段作业时，因未注意作业安全，装载机铲斗铲到路边的行人***，造成行人******多处骨折的事故。 2018年12月18日，***申请相关司法鉴定机构对其伤残等级、安装假肢价格及更换年限进行鉴定，12月21日，江西神州司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为，被鉴定人***的伤残等级为七级，自受伤之日起护理期为120日。***为此支付鉴定费1600元。12月24日江西康复辅助器具司法鉴定中心出具司法鉴定，鉴定意见为，1、被鉴定人***为***截肢，参照《中国康复辅助器具基本产品辅导价格目录》，建议安装小腿假肢，价格为27000元整，该假肢属于普通适用型假肢，需每四年更换一次，每次的假肢维护费用为假肢价格的20%。2、首次安装及完成所有训练科目时间为30天，安装适配期间，需一成年人陪护。其附件载明，***装配假肢的总费用为70800元。***为此支付鉴定费2000元。在一审过程中，赣南公司对***提供的上述两份司法鉴定意见提出异议，并申请重新鉴定，后又撤回重新鉴定申请。另查明，***系农业家庭户口，户籍所在地为铜鼓县棋坪镇棋坪村庙下组。在铜棋公路建设过程中，其2.792亩承包地被征收，属于失地农民。其家庭所用水电费用均向棋坪集镇水电管理部门缴纳。棋坪集镇居委会属镇中心区，区划代码为360926102001，城乡分类代码为121。棋坪村委会属镇乡结合区，区划代码为360926102200，城乡分类代码为122。2018年度城镇住户人均可支配收入为33819元/年；居民服务、修理和其他服务业（私营单位）就业人员年平均工资为37426元/年。 一审法院认为，公民的健康权受法律保护，侵权人因过错造成他人人身、财产损害，相关赔偿义务人应依法承担赔偿责任。**望在为赣南交建公司道路工程施工过程中驾驶装载机将***铲伤，并构成七级伤残，***主张赔偿医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、残疾辅助器具费、精神抚慰金的诉讼请求，有事实和法律依据，应当予以支持。一、**望与赣南交建公司间的法律关系分析。赣南交建公司作为铜棋线道路改造工程三标段施工人，在施工过程中，将道路施工工程肢解为挖土、运土、推土及压路等工程，与**望口头约定，由**望自带装载机到赣南交建公司工地进行推土作业，赣南交建公司按200元/小时计算报酬。**望自带大型机械进行土土作业，不能认定**望向赣南交建公司单纯提供劳务。**望与赣南交建公司属于平等主体，双方没有身份上的支配和从属关系，**望自带装载机，自行承担装载机的油费、维修费，自主实施推土作业，虽然双方约定以小时计算报酬，但其工作时长须由赣南交建公司审核确定，赣南交建公司审核依据也是土方量，**望进行推土作业交付的是劳动成果，并非劳务本身，故应当认定二者间是建设工程分包施工合同关系，建设工程施工合同是承揽合同的一种特殊形式，上述情形符合法律规定的承揽关系的构成，故应当认定**望与赣南交建公司是承揽关系。道路工程施工建设关系到国计民生，为保障工程质量，道路施工人必须具备相应的资质。公路法规定“公路建设单位应当根据公路建设工程的特点和技术要求，选择具有相应资格的勘查设计单位、施工单位和工程监理单位，并依照有关法律、法规、规章的规定和公路工程技术标准的要求，分别签订合同，明确双方的权利义务”。安全生产法规定“生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人”。建筑法规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”、“本法关于施工许可、建筑施工企业资质审查和建筑工程发包、承包、禁止转包，以及建筑工程监理、建筑工程安全和质量管理的规定，适用于其他专业建筑工程的建筑活动”。合同法规定“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”本案中，赣南交建公司将道路施工工程肢解分包给无道路施工资质的**望等个人的行为，违反了国家法律的强制性规定，属于违法分包，其分包行为应当认定为无效。综上所述，无效的承揽关系，不适用有关承揽关系的法律调整。二、当事人责任分析。**望在赣南交建公司施工路段进行推土作业过程中将***铲伤，该事故形式上是一起道路交通事故，实质上是一起在生产场地的安全生产责任事故，各方当事人应当根据各自过错承担责任。首先，法律规定道路施工人必须具有相应的资质，有资质的施工人具有较强的安全意识和抗风险能力，能够在保证施工安全的前提下保证工程质量。赣南交建公司将工程肢解分包给没有道路施工资质的各机械所有人，工程收益归己，而将工程施工风险全部转嫁到各机械所有人，属于违法分包，具有明显过错，在施工过程中造成的安全生产事故，应当承担主体责任。其次，赣南交建公司作为道路施工人，在施工过程中应当充分注意施工安全，保障施工场地安全是其基本义务，公路法规定“改建公路时，施工单位应当在施工路段两端设置明显的施工标志、安全标志。需要车辆绕行的，应当在绕行路口设置标志;不能绕行的，必须修建临时道路，保证车辆和行人通行”，赣南交建公司在施工路段未设置明显的施工标志、安全标志，具有明显过错。再次，道路施工过程中，各工种各机械必须统一协作、密切配合，方能完成工程作业，任何机械都无法独立完成该工程作业，因此，保障工程质量、施工安全，施工人统筹安排、严格管理尤为重要。本案中，***进入施工场地，赣南交建公司没有及时劝阻并采取有效措施保证施工安全；在各机械施工作业时，赣南交建公司缺乏合理安排，**望在推土作业过程中，运土车将土倒至其装载机后方，导致其不能正常作业，赣南交建公司也未采取有效措施进行疏导；在**望强行跨上老路进行调头时，赣南交建公司亦未进行引导并排除危险。由此可见，赣南交建公司在施工过程中管理混乱是造成本次事故的主要原因。综上所述，赣南交建公司将道路施工工程违法肢解分包给无资质的个人，且在施工过程中管理混乱，未采取有效措施保障施工安全，具有重大过错，其重大过错是造成本次安全生产事故的主要原因，应当承担主要赔偿责任。**望在施工过程中，未注意施工安全，在无安全引导的情况下强行跨上老路调头，将***铲伤，也具有相应的过错，应当承担相应的赔偿责任。***在未封闭的道路行走，不能认定其具有过错，两被告也未提供有效证据证明***具有过错，故其不应当承担责任。三、***损失的审核与认定。1、医疗费：根据***提供的有效医疗费票据及费用清单，认定***住院医疗费为185105.68元，门诊医疗费为2779.99元，共计187885.67元。***治疗的方式和用药，其不能控制，赣南交建公司代理人提出应扣减20％非医保费用的辩解意见，没有法律依据，不予采信。2、住院伙食补助费和营养费：***主张的住院伙食补助费2450元（49天×50元/天）和营养费1470元（49天×30元/天）的标准和期限，符合***治疗过程和现实情况，予以认定。3、护理费：护理费按照2018年度居民服务、修理和其他服务业（私营单位）就业人员年平均工资标准及护理期120天的期限计算高于***主张的14522.39元，故以***主张的护理费为准。4、残疾赔偿金和残疾辅助器具费：***虽为农业家庭户口，但其耕地被征收，属失地农民，且生活性开支长期在棋坪集镇，根据城乡分类代码，***居住地属镇乡结合区，故***以城镇标准计算残疾赔偿金有事实和法律依据，应当予以支持。***的伤残等级和残疾辅助器具费用经相关的司法鉴定机构鉴定，虽赣南交建公司在诉讼过程中提出异议，并申请重新鉴定，但又撤回申请，故***伤残等级和残疾辅助器具费用以***提供的司法鉴定意见为准。5、鉴定费：***的伤残等级和残疾辅助器具费用需要进行司法鉴定，以查明案件事实，鉴定费是***支出合理费用，应当予以认定。6、交通费：***未提供相应的交通费用票据予以证明，但其住院治疗期间，以及到南昌复查、治疗的往返过程中必然会产生必要的交通费用，根据其实际治疗、护理情况，酌定交通费为2000元。7、精神抚慰金：***因该事故受伤致残，给其身体和精神都造成了较为严重的损害，***主张赔偿精神抚慰金，合法有据，应当支持，根据过错程度、侵权行为所造成的后果、赔偿义务人的承受能力和当地生活水平等因素综合确定精神抚慰金为10000元为宜。综上，***损失的具体项目及数额核定如下：1、实际发生的医疗费187885.67元；2、住院伙食补助费2450元（49天×50元/天）；3、营养费1470元（49天×30元/天）；4、护理费14522.39元；5、残疾赔偿金为135276元（33819元/年×10年×40%）；6、残疾辅助器具费70800元；7、鉴定费3600元；8、交通费2000元；9、精神抚慰金确定为10000元。共计为428004.06元。综上所述，对***在赣南交建公司施工工地发生的安全生产事故，赣南交建公司具有重大过错，应当承担主要赔偿责任，***主张的合理的赔偿款项，由其承担80%，即342403.25元；**望具有相应过错，应当承担相应赔偿责任，***主张的合理的赔偿款项，由其承担20%，即85600.81元。赣南交建公司已预付的103000元，**望已预付的73000元可以折抵各自赔偿款。***主张由赣南交建公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，缺乏明确的法律依据，不予支持。赣南交建公司在本次安全生产事故中，存在重大过错，应当承担主要赔偿责任，故其要求***返还垫付款项的反诉请求，不予支持。审理中经调解无效，依照《中华人民共和国公路法》第二十四条、第三十二条，《中华人民共和国安全生产法》第三条、第四十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款、第八十一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款、第二百八十七条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第二十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、***主张的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、鉴定费、交通费、精神抚慰金共计428004.06元，由赣南交建公司承担80%，即342403.25元，扣减其已支付的103000元，赣南交建公司还应赔偿239403.25元；由**望承担20%，即85600.81元，扣减其已支付的73000元，**望还应赔偿12600.81元。二、上述款项，限赣南交建公司、**望在本判决生效后三十日内付清。三、驳回***其他诉讼请求。四、驳回赣南交建公司的反诉请求。案件受理费5114元，由赣南交建公司负担4091元，由**望负担1023元。反诉费1150元，由赣南交建公司负担。 本院二审期间，赣南公司提交其与江西宜春市政交通建设有限公司于2017年11月签订的劳务协作合同一份、公司变更通知书一份，拟证明：赣南公司并非涉案工程的施工人，该工程的承包和施工单位均为案外人，赣南公司依据合同提供的劳务仅为施工便道、挖方工程爆破、地基处理、土石方清表等内容，故赣南公司与案外人为劳务分包合同关系。***经质证认为，不属于二审新证据，即便该证据证实赣南公司与江西宜春市政交通建设有限公司是劳务分包合同关系，其将平土推土工作分包给**望个人，这一关系中赣南公司依然充当承包人与分包人的角色，受到建设工程法律约束。 本院认定如下：以上证据证明江西宜春市政交通建设有限公司将涉诉工程“宜春市铜鼓县路网建设工程”施工段的路基土石方工程发包给赣南公司施工，属于合法分包建设工程。 本院二审查明的事实与一审法院查明的一致。对于一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，关于赣南公司与**望之间的法律关系问题。首先，**望在涉诉工地从事推土作业，与其他工种机械协同施工，其作业范围受工程施工单位即赣南公司的指示，**望的劳动内容不具有独立性；其次，推土作业客观上依靠机械完成，**望自行提供机械即自驾装卸机进行推土作业，虽不属于单纯提供劳务，但可认定为自带劳动工具提供劳务；第三，赣南公司按200元每小时与**望结算劳务报酬，而非**望交付固定劳动成果，推土作业不属于一项独立的可分包的工程内容，涉诉工程的推土作业亦并非仅由**望单独从事，故赣南公司与**望之间不属于建设工程分包合同关系，亦不是承揽合同关系，二者之间认定为雇佣关系为宜。 关于本案事故损害赔偿责任如何承担的问题。首先，事故发生前，***在途经施工路段时已明知道路施工不便通行，并将其驾驶的车辆停靠路边，在其徒步进入施工路段，被现场工作人员劝阻后仍然行进，其自身未尽安全注意义务，对损害事故的发生存在一定过失，应当自行承担相应的责任，故本院酌情认定***自负20%的损害赔偿责任。其次，**望在施工过程中，未注意周围环境安全，将行人***铲伤，具有一定过失，承担20%的损害赔偿责任。第三，施工单位赣南公司控制施工场地，未设置明显标志和采取安全措施，未尽相应的安全保障义务，致使行人***误入施工现场，且在指示、安排各工种机械协同作业的过程中存在疏忽，未为雇员**望提供相对安全的作业环境，故赣南公司对本案事故的发生承担主要侵权责任即60%的损害赔偿责任。 综上所述，赣南交通建设工程有限公司的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予改判。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款、第九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销江西省铜鼓县人民法院（2019）赣0926民初326号民事判决； 二、***的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、鉴定费、交通费、精神抚慰金共计428004.06元，由赣南交通建设工程有限公司承担60%，即256802.44元，扣减其已支付的103000元，赣南交通建设工程有限公司还应赔偿153802.44元；由**望承担20%，即85600.81元，扣减其已支付的73000元，**望还应赔偿12600.81元；上述款项限赣南交通建设工程有限公司、**望于本判决生效后三十日内履行完毕； 三、驳回赣南交通建设工程有限公司的其他上诉请求； 四、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5114元，由赣南交通建设工程有限公司负担3068元，由**望负担1023元，由***负担1023元，反诉费1150元，由赣南交通建设工程有限公司负担；二审案件受理费6436元，由赣南交通建设工程有限公司负担5149元，由***负担1287元。 本判决为终审判决。 审判长　　** 审判员　　** 审判员　　** 二〇一九年十一月一日 书记员　　邹睿