福州市鼓楼区城市综合执法局、福建瀚煌建设工程有限公司二审行政判决书

福建省福州市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2020）闽01行终660号

上诉人（一审被告）福州市鼓楼区城市综合执法局，住所地福建省福州市鼓楼区双下路**凤湖新城**楼架空层。

法定代表人吴端正，局长。

委托代理人叶桐林，福建合立律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）***煌建设工程有限公司，，住所地福建省闽清县梅城镇桂园新村**

法定代表人林莹，执行董事。

委托代理人刘欣，福建汇成律师事务所律师。

委托代理人强磊，福建汇成律师事务所律师。

上诉人福州市鼓楼区城市综合执法局（以下简称“鼓楼区执法局”）因被上诉人***煌建设工程有限公司（以下简称瀚煌公司）诉其行政处罚一案，不服福州市晋安区人民法院（2020）闽0111行初36号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

一审法院审理查明，2019年11月7日，福州市鼓楼区人民政府就福大国家科技园铜盘园区东北侧红线范围内用地被非法占用处置事宜召开了专题会议，会议决定由被告鼓楼区执法局负责立案查处该地块上涉嫌违法建筑等内容。被告接到鼓楼区人民政府的批转件后于2019年11月8日立案查处，对上述建筑物进行了现场检查和现场勘验，并拍摄照片。现场检查笔录和现场勘验笔录均载明：瀚煌公司未经政府规划部门批准，擅自在鼓楼区福州大学铜盘校区东北侧，建设四处建筑物（构筑物），违法建筑面积约7917.68平方米，属违法建设行为，以及各建筑物的层数、占地面积、每层建筑面积、总建筑面积。2019年11月11日，被告对原告瀚煌公司员工苏锦进行了询问调查。2019年11月13日，被告向原告送达接受调查通知书，通知原告二日内到该机关接受调查。原告未按通知要求前往接受调查。2019年11月27日，福州市自然资源和规划局向被告出具了榕自然函〔2019〕2434号《关于“请求认定五凤街道福州大学铜盘校区东北侧是否存在违法建设”的复函》，函复：经查，我局未存档相关审批档案，建议向市城建档案馆咨询，后期我局未办理该项目相关加建、扩建规划审批手续。2019年12月9日，被告向原告送达责令限期拆除通知书，责令其立即改正，在2019年12月12日18时之前自行拆除违法建筑物并接受复查。原告未在指定期限内自行拆除。调查终结后，被告于2019年12月13日向原告送达限期拆除告知书，告知原告拟作出行政处罚决定的事实、理由和依据,及告知原告享有陈述、申辩权。被告经审批，于2019年12月19日作出鼓综执限拆决字〔2019〕〔031862〕号《限期拆除决定书》（以下简称2019-031862号限期拆除决定书），认定原告在福州市鼓楼区福州大学铜盘校区东北侧未经批准擅自建设4处建筑物（构筑物）的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十条第一款的规定，依据该法第六十四条、第六十八条的规定，作出以下决定：限原告于2019年12月24日前自行拆除。并向原告送达。原告不服，向一审法院提起行政诉讼。

一审法院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权”的规定，及《国务院法制办公室关于在福建省福州市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函〔2001〕242号）、《福建省人民政府关于在福州市开展相对集中行政处罚权试点工作的通知》（闽政〔2001〕274号）、《中共福州市委福州市人民政府关于开展城市管理相对集中行政处罚权试点工作的决定》（榕委〔2002〕30号），被告鼓楼区执法局具有行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对违法建设的行政处罚权的职责，有权作出本案被诉决定。

《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条规定：“除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；……”《福建省行政执法条例》第五十三条第一款规定：“行政执法机关应当依照法定程序，采取合法手段，全面、客观、公正地收集证据。”本案中，原告瀚煌公司工作人员苏锦在接受被告询问调查时，陈述了案涉建筑物由瀚煌公司于2013年建设，因当时软件园福州大学怡山铜盘校区东北侧存在几处工棚，卫生脏乱差，福州大学怡山铜盘校区提出整治，于是和瀚煌公司合作，拆除了工棚，建设了四处建筑物，其中一处作为羽毛球馆，另外三处作为羽毛球馆的配套设施；案涉建筑物由瀚煌公司2013年与福州大学怡山铜盘校区管委会签订合作意向书后建成的，是应福大铜盘园区校方为整治其东北侧环境卫生要求建成的，同时也是为了完善园区体育设施，定时免费为福大铜盘园区师生提供配套设施；该处2013年还属于五凤街道五凤村集体土地，建设完成后2014年福大铜盘园区重新划定后才纳入园区红线范围内，福大未对该集体土地上建筑进行补偿；案涉建筑物没有产权，但是有一份瀚煌公司和福州大学怡山铜盘校区管委会关于临时羽毛球馆的合作意向书和2014年福州大学怡山铜盘校区的课程表。为查明事实，准确确定违法主体，被告应当向以上陈述所提及的“福州大学怡山铜盘校区管委会”或相关单位作进一步调查、收集证据，但被告此后并未展开相关调查。被诉决定关于违法建设行为人的事实认定不清，证据不足。被告在调查过程中未向相关部门调取有关案涉建筑物的航拍图纸、影像资料等有效证据以证明案涉建筑物的建设年限、建筑面积等基本情况，而仅依据现场检查、现场勘验情况及相关陈述，确认案涉建筑物的基本情况，其作出的被诉决定亦属主要证据不足。综上，被告未尽全面调查职责，其作出的2019-031862号限期拆除决定书，主要证据不足，应予撤销。被告应在法定期限内重新作出行政行为。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项的规定，判决如下：一、撤销被告福州市鼓楼区城市综合执法局于2019年12月19日对原告***煌建设工程有限公司作出的鼓综执限拆决字〔2019〕〔031862〕号《限期拆除决定书》；二、被告福州市鼓楼区城市综合执法局应在法定期限内重新作出行政行为。

上诉人鼓楼区执法局不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审判决事实错误。1.上诉人认定涉案建筑物属于违法建筑物事实清楚、证据确实充分、已达行政诉讼的标准。本案中被上诉人已经自认涉案建筑并无建设规划许可文件。本案截止一审审结，被上诉人始终也没有对涉案建筑属于违法建筑这一事实提出任何异议；且主管规划部门福州市自然资源和规划局已经证明并认定该建筑未取得规划许可，属违法建筑，所以上诉人对涉案违法建筑作出限期拆除的行政决定实体上是正当的。本案中被上诉人委托公司职员苏锦代为进行陈述，其接受询问调查时陈述亦应当被承认是具有法律效力的；其陈述的无产权、无规划许可的情况与福州市自然资源和规划局的认定相吻合。上诉人在认定事实时依照《行政诉讼证据规则的若干规定》65条的精神对于被上诉人已经自认的违建事实，不再调取航拍图、城建档案并不影响涉案建筑性质的认定。此外本案中不进行航拍图的调取、采用一般手段测量面积并非是上诉人调查的瑕疵；调取航拍图仅是一种取证手段，并不是法律法规规定的必须（必经）程序；况且本案中不存在需要航拍认定年限的情况，一审法院超出法律规定为上诉人设置调查程序及义务。航拍图的调取成本高昂，时间长；如果所有的规划案件都必须调取航拍图，则对违法建筑的执法成本将大幅提高，必然超过法定的办案期限，任何一个行政机关都难以负担。行政机关经申请福州市自然资源和规划局认定、现场调查取证符合法律法规之规定。原审判决认为的“仅依据现场检查、现场勘验及相关陈述便认定涉案建筑基本情况属于证据不足”的说法是完全不妥的，既不符客观实际，也得不到法律的支持。2.上诉人认定被上诉人属于违法建设的行政相对人并无错误。首先，对违法建筑进行处罚，既可以处罚行为人亦可以处罚使用人；既可以处罚违法行为亦可以处罚违法持续状态，这是理论界与实务界均认可的法律适用标准。本案中唯有当被上诉人既不是违法建设的行为人亦不是使用人时，上诉人对被上诉人的处罚才是错误的。被上诉人提供的《合作意向书》恰恰证明了其享有涉案建筑物的物权（占用、使用、收益），加之其亦自认建筑属于自建建筑，那么上诉人对被上诉人的处罚没有不当。至于福州大学在本案中是否参与，是否应当另行处罚，是另案讨论的范畴；上诉人调查福州大学与否、福州大学补偿被上诉人与否，均不影响上诉人处罚被上诉人行为的正当性。现有证据已经证明该涉案建筑物系被上诉人出资所建、管理、使用、收益，其物权归属被上诉人，使用、收益人均是被上诉人，被上诉人既是违法行为人也是违法持续状态的责任人；被上诉人与福州大学的民事合同关系中福州大学是否应当承担责任被上诉人完全可以通过民事手段加以解决。该民事合同的存在并不影响本案行政相对人的认定。本案已有足够证据证明认定行政相对人的情况下，一审法院依然要求上诉人向福州大学取证明显不当，有悖于行政处罚之规定，对行政机关过于苛求；况且对行政相对人的认定属于行政机关的权力范畴，司法审查属于有限审查，不宜过多干预。二、原审判决适用法律错误。本案属于实体合法的案件。一审法院仅审查程序合法性未审查实体合法性。本案即便存在程序瑕疵，但是被诉行为并不减损被上诉人享有的任何合法权利，其依然附有拆除违建的义务，可以适用行政诉讼法七十四条的规定。即本案上诉人的处罚决定结果是正确的，退一万步说法院亦应当保留原行政处罚的决定效力。被上诉人的违法行为侵害了城市规划管理秩序及社会公共利益；一审法院否定行政机关的决定，违反行政效率原则，明显缺乏法律的支持。违法行为得不到法律的支持。一审判决依照的《行政处罚法》第三十六条“全面客观公正地调查，收集有关证据”该法条属于原则性的规定，是不宜作为上诉人违法的理由直接引用的，适用这样的原则性规定认定被诉行政行为违法是过分扩张了司法审查的权力，不合理的滥用司法力量干预行政。综上，请求：撤销一审判决，并依法驳回被上诉人诉讼请求。

被上诉人瀚煌公司辩称，一、上诉人未听取答辩人的陈述和申辩，未对相应内容进行复核，行政处罚决定不能成立。上诉人关于答辩人自认违法事实的主张与事实不符。存在的违法情形：1、上诉人未听取答辩人的陈述和申辩，不存在答辩人自认违建的情形。2、未对答辩人的陈述和申辩内容进行复核，变相剥夺了答辩人的法定权利，上诉人作出的行政处罚决定不能成立。二、上诉人未履行全面、客观、公正的调查义务，未查明案件事实，依法不得对答辩人作出行政处罚。上诉人关于其未尽相关调查义务的辩解，和一审判决适用法律错误的主张，均不能成立。三、上诉人作出的2019-031862号限期拆除决定书未经集体评议，程序违法。四、2019-031862号限期拆除决定书的审批程序剥夺了答辩人的陈述、申辩期限，程序违法。五、现场勘验存在程序违法。查勘时未通知答辩人，见证人员身份信息不明确。六、制作询问笔录的调查程序违法。上诉人执法人员对答辩人公司人员苏锦进行询问的时间为2019年11月11日，而上诉人签发的鼓综执字〔2019〕〔031862〕号《接受调查通知书》的时间为2019年12月13日，显然上诉人执法人员在对苏锦进行调查时，并未得到行政机关的授权。综上，上诉人存在多种违法情形，所作出的行政处罚决定应予撤销。一审判决内容不存在错误。上诉人的上诉理由均不能成立。据此，请求：驳回上诉人的诉讼请求，维持一审判决。

一审中各方当事人提交的证据和法律依据均已随案移送本院。经审查，相关证据均经一审开庭质证，对于一审判决认定的证据和事实，本院予以确认。

本院认为，一审法院关于鼓楼区执法局具有行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对违法建设的行政处罚权的职责，有权作出本案被诉决定的认定，本院予以认可。

《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条规定：“除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；……”《福建省行政执法条例》第五十三条第一款规定：“行政执法机关应当依照法定程序，采取合法手段，全面、客观、公正地收集证据。”本案中，上诉人对案涉建筑物进行查处，应当查清涉案建筑物的所有人。被上诉人的工作人员在接受上诉人调查时陈述了瀚煌公司与福州大学怡山铜盘校区管委会关于临时羽毛球馆的合作意向书和2014年福州大学怡山铜盘校区的课程表等内容，但上诉人对此并未进行调查及搜集相关证据，其以被上诉人为违法主体作出被诉限期拆除决定书，主要证据不足。一审法院判决撤销被诉限期拆除决定书，并责令上诉人重新作出行政行为，并无不当。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人福州市鼓楼区城市综合执法局负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　谢红波

审 判 员　曾　莹

审 判 员　蔡陈飞

二〇二〇年十一月二十七日

法官助理　陈俊杰

书 记 员　朱嘉婧

附注：本判决适用的相关法律依据

《中华人民共和国行政诉讼法》

第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。

一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

人民法院审理上诉案件，需要改变一审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。