某某、某某煌建设工程有限公司劳动争议、人事争议民事二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽01民终9763号

上诉人（原审被告）:***煌建设工程有限公司，住所地福建省福州市闽清县梅城镇桂园新村136号。

法定代表人：林莹，执行董事。

委托诉讼代理人：洪金建，上海建纬（福州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：卓文彬，上海建纬（福州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1990年11月13日出生，汉族，住福建省福州市永泰县。

委托诉讼代理人：林衡，北京地平线（福州）律师事务所律师。

上诉人***煌建设工程有限公司（以下简称“瀚煌公司”）因与被上诉人***劳动争议、人事争议一案，不服福建省闽清县人民法院（2021）闽0124民初1561号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

瀚煌公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***的全部诉讼请求。事实和理由：瀚煌公司与***之间不存在劳动关系，双方之间仅是工程承包合作关系和证书借用关系。一、瀚煌公司已提交充分有效的证据证明双方不存在劳动关系。1.《付款审批表》可以证明自2016年1月27日开始，瀚煌公司借用***的二级建造师注册证书，相关证件费用53000元已于2020年9月4日结清，若双方存在劳动关系，***的证书资质将注册于瀚煌公司，瀚煌公司有权在项目中无偿使用，根本不需要也不可能再向***支付证书借用费用。2.《项目部内部承包协议书》约定由***包工包料、独立核算、自负盈亏承包瀚煌公司2018年台江区老旧住宅小区整治项目，《承诺书》也明确载明***承诺对上述项目质量、安全、经济负全责并确认该项目的人工费用及材料款项已全部支付无任何拖欠，可见***系以个人身份承包工程并向瀚煌公司支付管理费，双方系工程合作承包的关系。3.根据《开标费用支付流水》，瀚煌公司通过其员工陈永萍于2016年9月29日、2017年7月21日、2017年7月25日、2017年7月28日向***支付相应开标费用，该开标费用系瀚煌公司因借用***证书资质投标，而单独支付给***的到场配合的劳务费用，若双方成立劳动关系，瀚煌公司不可能再单独支付***上述开标劳务费用。二、一审法院根据2018年9月之前梅峰工资及戒毒所工资支付记录以及2018年9月后的基本养老保险缴费记录，即认定双方存在劳动关系，是错误的。1.林莹向***发放款项的时间集中在2016年6月至2017年11月，时间及金额均存在不规律性，不符合工资定期且相对连续定额发放的特征，且林莹在2017年11月之后未发放款项，***也未提出任何异议或主张，有违常理。实际上，上述梅峰项目、戒毒所项目均是***与林莹丈夫陈辉合作承包，上述款项为瀚煌公司代陈辉支付的合作劳务报酬。除此之外，***也无证据证明其就上述项目有接受瀚煌公司的用工管理。2.2018年9月1至2020年11月期间，缴纳社会保险费系瀚煌公司借用***二级建造师注册证书的需要，不足以证明双方存在劳动关系。三、***提交的招标公告、开标记录、微信聊天记录等不能证明其受瀚煌公司管理并有提供实际工作内容。1.***一审举证的相关招标公告、开标记录均集中发生在2019年底至2020年初，但***未提供上述招标项目的任何考勤记录或工作材料记录等证据，仅以招标公告不能证明其受瀚煌公司管理，反而可以证明上述招标项目系瀚煌公司借用***证书资质开展工程投标活动并向其支付了证书借用费用，还根据招标文件要求为其代缴了社保费用及在形式上履行完税手续，这在工程建筑领域属常见情况。2.***一审提交的聊天记录中涉及的长乐区仙桥公路站修缮工程项目是***与卓辉（福建）建设工程有限公司合作承包的工程，因其个人无承接工程的资质，因此挂靠卓辉（福建）建设工程有限公司参与工程，与瀚煌公司无任何关系。三、***在2019年11月至2020年3月期间担任了福建新聚点形象设计有限公司、福州硕淮建设工程有限公司、福建省永泰县爱多美贸易有限公司、福建省永泰县颜夕贸易有限公司、福建省永泰县善缘贸易有限公司等多家公司的法定代表人、董事、监事及经理等，并对外开展经营活动，一审法院认定双方成立劳动关系有悖常理。

***辩称，请求驳回瀚煌公司的上诉请求，维持原判。一、***与瀚煌公司存在劳动关系。1.瀚煌公司具有用人单位主体资格，***受瀚煌公司劳动管理，***提供的劳动是瀚煌公司业务组成部分，***在瀚煌公司直接受经理陈辉和法定代表人林莹的指挥安排，到哪个项目工地履行什么岗位职责都是由陈辉、林莹代表瀚煌公司指挥和安排，该事实从林莹向***发放的工资备注、***和陈永萍的微信聊天记录、报销凭证等可以得到印证。2.瀚煌公司每月向***发放工资6000元，由其法定代表人林莹直接转账到***的银行账户上。3.***提交的基本养老个人历年缴费明细表可以证明，瀚煌公司从2016年3月开始为***缴交社会保险费，直至2020年11月***离职后才没有再缴交。4.***提交的自然人电子税务局异议处理查询单可以证明，瀚煌公司在2020年5月之前都有为***申报工资薪金所得税。5.瀚煌公司向招标单位承诺***是其公司员工，拟派任项目负责人，对外认可***系其公司员工。6.***的二级建造师证书一直注册在瀚煌公司，并在该公司执业，直至2020年11月。7.***参与了瀚煌公司多项工程项目的现场施工管理及投标活动等工作，付款审批单上的费用是瀚煌公司给予***的证件补贴费用，不是借用费用，双方无借用证件的约定，不存在证件借用关系。8.瀚煌公司主张戒毒所项目是***与陈辉合作承包、薪资完税证明系用于投标、长乐仙桥项目与其无关，均不是事实，陈永萍支付给***的是差旅费用，不是劳务费用。二、瀚煌公司自2018年9月起未支付工资，截止2020年11月***离职为止，欠***27个月工资，按月薪6000元，共计16.2万元，应向***支付；***因瀚煌公司拖欠工资离职，瀚煌公司应按***2016年3月入职至2020年11月离职期间的工作年限4年8个月向***支付5个月工资即3万元作为经济补偿金。

***向一审法院起诉请求：1.判令瀚煌公司向***支付工资162000元（从2018年9月1日至2020年11月30日止共27个月，按月工资6000元计付）；2.判令瀚煌公司向***支付经济补偿金30000元。

一审法院认定事实：2016年3月份开始，***在瀚煌公司所承包工程从事项目现场管理等工作，每月工资6000元，双方未签订书面劳动合同，瀚煌公司每月通过林莹个人账户将工资6000元汇到***（其中，在汇款附言上注明梅峰工资、戒毒所工资）帐号至2018年8月止，从2018年9月份起至2020年11月30日止瀚煌公司未支付***工资；2016年3月份、从2018年10月份开始至2020年11月份，瀚煌公司均为***缴纳基本养老保险费。***以瀚煌公司拖欠其工资、经济补偿金等诉求向福建省闽清县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2021年6月24日，福建省闽清县劳动人事争议仲裁委员会作出驳回***仲裁请求的裁决，***不服向一审法院提起诉讼。

一审法院认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2005）12号]第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”之规定，***、瀚煌公司虽未签订劳动合同，但瀚煌公司的法定代表人林莹在2018年8月之前通过银行支付***工资，并在2018年9月之后为***缴纳基本养老保险费足以证明双方存在劳动关系，瀚煌公司辩解双方系“挂证”不是劳动关系但提供不出有效证据，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……；(二)未及时足额支付劳动报酬的;……”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;……”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”之规定，瀚煌公司长时间未及时足额支付***劳动报酬，***有权解除双方之间劳动合同。为此，***诉求瀚煌公司支付拖欠的工资162000元（从2018年9月1日至2020年11月30日止共27个月，按月工资6000元计付）及支付经济补偿金30000元符合上述规定，予以支持。

依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款（二）、第四十六条第一款（一）、第四十七条第一款规定,判决:一、***煌建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付拖欠***工资162000元；二、***煌建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付***经济补偿金30000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由***煌建设工程有限公司负担。

二审中，瀚煌公司向本院提交投资协议、借条，***向本院提交：1.福州软件园地下室车库工程工作联系单、现场签证表、工程预算书、工程审核书；2.施工合同；3.资产负债表、利润表、现金流量表；4.开工通知、工程联系单、工程竣工验收证书；5.福建省女子劳动教养管理所迁建项目室外总体等工程质量自评报告。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审查认为，瀚煌公司提交的上述材料与本案缺乏关联性，不予采信，对***提交的上述材料的证明力，本院将进行综合认定。

根据本案现有的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，***以其与瀚煌公司间存在劳动关系为由诉请瀚煌公司支付拖欠的工资及经济补偿金，故本案争议焦点首先在于，***与瀚煌公司间是否存在劳动关系。劳动关系是兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系，其最主要的特征就是劳动的隶属性和有偿性，即劳动者接受并服从用人单位的管理和指挥，通过完成一定的生产或经营任务，获取与劳动力对等的劳动报酬。劳动关系的认定应当根据劳动者是否接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案，***、瀚煌公司虽未签订劳动合同，但自2016年3月份开始，***在瀚煌公司所承包的工程从事项目现场管理等工作，且瀚煌公司的法定代表人林莹在2018年8月之前每月通过个人账户将工资6000元汇到***账户，并在汇款附言上注明梅峰工资、戒毒所工资等，2018年9月之后瀚煌公司还为***缴纳基本养老保险费，以上事实可形成证据优势，证明二者间存在劳动关系，而瀚煌公司未及时足额支付***劳动报酬，一审法院据此判决瀚煌公司支付拖欠的劳动报酬并支付经济补偿金，符合法律规定，本院予以维持。瀚煌公司主张梅峰工资、戒毒所工资是***与林莹丈夫陈辉合作承包，瀚煌公司代陈辉支付的合作劳务报酬，但未提供任何证据予以佐证，本院不予采信。此外，瀚煌公司上诉主张双方间仅为工程承包合作和证书借用关系，但其提供的证据无法不足以推翻上述劳动关系的认定，应自行承担举证不利的法律后果。

综上，瀚煌公司的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***煌建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴筱洲

审 判 员　陈雁兰

审 判 员　符海燕

二〇二一年十二月十七日

法官助理　龚　蓉

书 记 员　林冠君