苏州工业园区新城市政建设有限公司与苏州市吴中区人民政府香山街道办事处建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

苏州市吴中区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏0506民初374号

原告苏州工业园区新城市政建设有限公司，住所地苏州工业园区跨塘工业区镇南路20号。

法定代表人徐居全，该公司总经理。

委托代理人陈留华，江苏卓华律师事务所律师。

委托代理人王贤明，苏州市吴中区西山法律服务所法律工作者。

被告苏州市吴中区人民政府香山街道办事处，住所地苏州市吴中区太湖度假区墅里路22号。

法定代表人沈小红，主任。

委托代理人王明，该办事处工作人员。

委托代理人钟韵康，江苏吴中益律师事务所律师。

原告苏州工业园区新城市政建设有限公司（以下简称新城市政公司）诉被告苏州市吴中区人民政府香山街道办事处（以下简称吴中区香山街道）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月14日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告新城市政公司的委托代理人陈留华、王贤明，被告吴中区香山街道的委托代理人王明、钟韵康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告新城市政公司诉称，原、被告双方于2005年6月23日订立了《香山花园三期BT合作协议书》一份，约定由原告投资建设香山花园三期工程，工程竣工八年后由被告进行回购，并约定工程款结算的下浮率为5%。后因被告对拆迁安置户承诺在安置后两年内办证，故原、被告双方未按上述BT协议履行，双方于2005年8月2日重新签订了《协议书》一份，约定香山花园三期动迁房项目由原告垫资建设。2008年10月、2009年12月间，原告代建的香山花园三期工程先后通过竣工验收合格，工程进入结算审计阶段。2011年11月1日，经度假区政府专题协调，明确原、被告双方不再执行下浮率的规定。但被告仍以下浮率为由在审定价的基础上克扣原告的工程款而不予支付，经法院判决，被告支付了部分工程款，但仍继续克扣景观绿化工程、室外给水工程及后三通工程的工程款5808700元，经多次催要未果，故诉请判令被告支付拖欠原告的工程款人民币5808700元，并支付拖欠期间的利息损失（按年利率6%计算自2014年1月1日起至2016年1月1日止暂计为697000元，实际主张至判决确定给付之日）。

被告吴中区香山街道辩称，原告诉称的景观绿化工程、室外给水工程及后三通工程的施工方是原告，根据中标通知书及双方签订的补充协议约定下浮率为20.15%，被告已足额支付工程款，不存在欠付的情形。至于利息损失，因双方对原告诉称的款项存在争议，原告不存在拖欠工程款的行为，不应支付利息损失。

经审理查明，原、被告于2005年6月23日签订香山花园三期（动迁房及配套工程）建设-转让（BT）合作协议书一份，合同约定，被告为实施香山花园三期20万平方米公寓房及配套设施工程的项目建设,授权原告作为香山花园三期工程的项目投资主体，原告按照被告的要求和规定进行建设，并在项目建成后移交被告方，被告以政府财政回购方式分八年支付原告项目回购款及相应银行贷款利息。涉及工程材料价格差额按照苏州市建委公布的市政材料预算价格差额执行。回购额约定为以审计结算价为基础下浮5%，并以政府财政支付方式进行回购。后，因被告为满足动迁户提出的二年内办好安置房房产证的要求，原、被告双方于2005年8月2日为上述项目重新签订了《协议书》一份，约定香山花园三期项目由被告委托原告垫资建设，建筑面积250000平方米，总投资约2.8亿元人民币。涉及工程材料价格差额按照苏州市建委公布的建安、市政材料预算价格差额执行，建筑安装、水电、市政工程概算、预算和决算按照江苏省和江苏省建设厅相关标准予以执行。资金利息从项目竣工经有关部门验收合格，并经审计决算出具审计报告之日起计算，利率以国有银行当年10月份壹年期贷款标准为基准上调10%，按实际欠款总额计算。对于付款方式的约定为每期工程启动后一个月内，被告先支付该期工程预算总额20%作为原告的启动资金，房屋竣工验收合格后10个工作日内再支付该期工程预算总额10%，工程交付使用后10个工作日内支付该期工程预算总额的40%，余款及相应利息在决算审计后三年内每年支付三分之一。协议书还对原、被告双方的其他权利义务作了约定。该协议签订后，原告即按被告要求组织资金、人力和具体施工公司对工程进行开工建设。后，被告授权原告就香山花园三期一区动迁房及配套用房、社区卫生服务中心及公建房配套房工程依照施工招标文件以及中标单位的投标文件为依据，与中标单位江苏振达建筑安装有限公司签订具体建设工程施工合同。后香山花园三期步行街A、B、C栋及农贸市场、商业用房工程等均进行了竣工验收。

2006年7月由被告对香山花园三期拆迁安置房后三通工程进行邀请招标，按清单固定单价方式结算，确定原告为中标单位，标底价为19954999.38元，中标价为15934329元，中标下浮率为20.15%。2006年10月10日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：工程名称为香山花园三期拆迁房后三通、景观绿化；承包范围为总承包；合同价款金额为10800000元（中标后，方案经修改，合同金额相比中标金额减少5130000元）。合同价款采取可调价格合同，按现行规定及有关文件，工程变更通知、监理业主的签证和发布市场材料动态信息，按实决算审计。双方还约定按2005年8月2日协议执行（按实决算审计）。扣回工程款按2005年8月2日协议执行。工程款支付按2005年8月2日协议执行。双方在补充条款中约定，香山花园三期景观绿化工程的造价为5600000元（含给水）其中三期一区约3360000元，工程量的确认以现场清点、核实为准，材料的单价以造价咨询公司编制的子目清单价为依据，进入决算审计为最终价。针对该合同，原、被告双方在工程审计时明确：因拆迁等问题，香山花园三期拆迁安置房后三通工程需分期施工，先对一区后三通施工，并增加景观、绿化、路灯等招标外工程内容，该增加工程未经招标，也未办理任何发包手续，直接确定由新城市政公司施工，双方于2006年10月签订关于”香山花园三期拆迁安置房后三通、景观、绿化”施工合同，该合同工程名称标注错误，漏写了”一区”，实际为”香山花园三期拆迁安置房一区后三通、景观、绿化”的施工合同，采用可调价格方式结算，合同价为10800000元。

2007年12月10日，原、被告双方又签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：工程名称为香山花园三期二区24幢拆迁房后三通工程，工程内容为给水、雨、污水、道路；承包范围为总承包；合同价款为3702612元。合同价款采取可调价格合同，按现行规定及有关文件，工程变更通知、监理业主的签证和发布市场材料动态信息，按实决算审计。双方还约定按2005年8月2日协议执行（按实决算审计）。2008年5月28日，原、被告双方就香山花园三期二区后21幢安置房工程款分期付款达成协议：香山花园三期二区后21幢安置房，建筑面积为64312.10平方米，按二区总承包招标土建合同应为49771343元。根据融资方总承包协议，安置房竣工验收，交付使用，吴中区香山街道应付至合同总额的40%。新城市政公司给付施工队的工程款，应按其与施工单位签约的付款方式和工程进度节点付款比例给付工程款。决算审计后，余款分三年付清，每年付20%（包括利息），剩余资金利息计算时间从本期项目竣工，经有关部门验收合格后，交房之日起计息。但新政市政公司必须在交房后三个月内将审计所需的全部资料提交给吴中区香山街道，如果新政市政公司不能在规定的时间内提交审计资料给吴中区香山街道的，计息日期相应推迟。剩余工程款利率按人民银行当年度公布的贷款利率上调12%，按实际欠款总额计算。

2009年4月28日，原、被告签订补充协议书（后三通）一份，其记载：就香山花园三期二区后21幢拆迁安置房（其中1幢物业用房）工程建设，在签约总承包协议的前提下，香山花园三期83幢安置房后三通已于2006年9月8日进苏州有形市场招标，共分三期实施，根据总承包协议，原、被告双方协商，特补充香山花园三期二区后21幢安置房后三通工程款分期付款协议，即香山花园三期二区后21幢安置房，建筑面积为64312.10平方米，按总承包协议共计总造价为73960000元，减去已签土建安装补充协议49770000元，后三通工程总造价应为24190000元（其中电力工程款8680000元）。本工程最终结算按审计为准下浮率按2006年9月8日苏州市建设项目中标通知书（5001868#）20.15%下浮。对此，原告陈述，关于补充协议中约定下浮率20.15%的问题，被告作为建设方处于优势地位，在签补充协议时，被告称所有中标合同都要写上下浮率，但被告承诺与原告结算还是以总代建合同及BT合同为准，后多方协商以会议纪要形式明确不再执行下浮率。

香山花园三期工程竣工后，为工程款结算问题，2011年11月1日根据度假区主要领导的批示,由该区副调研员华泉福召集该区监察局、审计分局、财政分局、香山街道等部门主要领导以及原告和苏州鸿鑫咨询公司等单位的主要负责人就工程结算和审计问题进行专题协调，并作了会议备忘录。在该会议备忘录记载：由于香山街道承诺被拆迁户于两年之内交房并办理房产证，故所建项目无法按原、被告于2005年6月所签订的BT协议执行，双方为此于同年8月再次签订代建协议，项目预算为2.6亿元,工程已全部完工并交房,实际合同总价为4.8亿元,被告已支付原告工程款3.8亿元。同时记载：2005年6月签订的在BT协议中虽规定有5%的下浮率，但在实际工作的开展中，协议双方都未按照BT协议执行，而是按2005年8月签订的代建协议执行，没有回报率和代建费，因此不再执行下浮率的规定。该会议要求原、被告及时进行协商，明确代建费、回报率及下浮率的处理意见，为工程结算审计扫清障碍。会议还对送审资料、工期延期、定额标准等问题作了会议纪录。

2012年7月10日，原、被告和施工单位江苏振达建筑安装工程有限公司及苏州通安建筑安装工程有限公司对香山花园三期和舟山花园一期工程审计中三项遗留问题经协商签订协议，约定工程款结算方式为按照江苏省2004年土建、安装、市政工程计价表及相关政策性文件，采用可调价格按实结算，工期延期责任暂不认定，材料价格按照实际施工期间材料价为准进行结算；仅对施工单位工程结算审计，对工期延期的责任认定和相应材料价差以及与原告工程结算下浮率问题，待审计结果出来后再另行协商或通过司法程序解决。

2012年10月26日，苏州太湖国家旅游度假区审计分局对香山街道香山花园三期一区室外给水工程（属2006年10月10日原、被告双方签订的《建设施工合同》项下的工程）竣工结算作出审计报告，其载明：由于施工合同与招标文件相违背，造成后续审计结算方式难以确定的情况。2012年7月，香山街道与新城市政公司签订协商协议，明确了结算方式按照江苏省2004年土建、安装、市政工程计价表及相关政策文件，采用可调价格，按实结算；此协议仅对施工单位工程结算审计。该工程2006年12月30日完工，并已进行共同验收，签署了竣工验收证明书。本工程结算的送审金额为813810元，审定金额为684737.73元，核减率为15.86%。本次审计未涉及香山街道与新城市政公司签订的带资协议的内容。

同日，上述审计分局对香山街道香山花园三期一区拆迁安置房景观绿化工程（属2006年10月10日原、被告双方签订的《建设施工合同》项下工程）竣工结算作出审计报告，其内容记载：根据2012年7月香山街道与新城市政公司的协议，采用可调价格，按实结算。该部分工程于2006年12月30日完工，已进行验收，签署了竣工验收证明书。本工程结算的送审金额为5194444.92元，审定金额为3906201.40元，核减率为24.80%。

2013年9月11日，上述审计分局对香山街道香山花园三期后三通工程（属上述原、被告于2006年10月10日、2007年12月10日及2009年4月28日的《建设施工合同》及《补充协议》项下的后三通工程）审计报告，其载明：香山花园三期拆迁安置房后三通及景观绿化等室外工程合同（即前述三份合同）金额累计为30012612元。本工程为其中的子项目，送审金额为23529600元。香山花园三期拆迁安置房后三通（一区）于2007年3月30日完工；香山花园三期拆迁安置房二区24栋后三通工程于2008年6月1日完工；香山花园三期拆迁安置房21栋后三通工程于2009年11月10日完工。已进行共同验收，签署了竣工验收证明书。本工程结算的送审金额为23529570.92元，审定金额为17661004.94元，核减率为24.93%。

2013年12月31日，被告经研究决定，由原告直接施工的景观绿化、给水、香山花园后三通等三项工程结算支付按合同规定进行操作，不支付下浮金，如新城市政公司不认可，可送法院判决处理。因原、被告双方对于在度假区审计分局所审定的工程价款数量的基础上是否应再扣除20.15%的下浮率,经多次协商未成,故原告诉至本院。

庭审中，被告认为应根据上述三份审计报告，以下浮率20.15%计算下浮金为5615900元。而原告认为被告应据实支付，不应扣除5615900元。双方确认关于诉争的下浮金额为5615900元。

以上事实，由原告提供的BT合作协议书、协议书（三期总承包协议）、建设施工合同、补充协议书、会议备忘录、（2013）吴民初字第0137号民事判决书，被告提供的中标通知书、会议纪要、建设施工合同、补充协议、审计报告，当事人的陈述，本院调取的材料以及庭审笔录等予以证实。

本案原、被告双方的争议焦点在于本案所涉香山花园三期一区拆迁安置房景观绿化工程、室外给水工程以及香山花园后三通工程的工程款结算是否应依据审计价格下浮20.15%。

原告新城市政公司认为，原、被告双方签订的BT协议及总代建协议均有效，其系根据总代建协议与被告签订建设工程施工合同并施工，后原、被告双方于2011年11月1日专题研究审计结算问题时已明确不再执行下浮率。虽被告在中标通知书中明确下浮率为20.15%，但双方在事后对招投标时的固定单价计价方式、工程款等内容均进行了实质性修改，双方后续签订的施工合同并未按招投标的内容签订，故本案所涉项目不应再执行下浮率，被告应向原告支付剩余工程款5615900元。而被告抗辩认为，本案所涉工程项目由原告直接施工，应当进行下浮，被告在中标通知书中明确下浮率为20.15%，且事后双方在补充协议中亦明确下浮率为20.15%，故依据审计金额下浮的20.15%，即5615900元不应支付给原告。

本院认为，根据原、被告双方分别于2006年10月10日、2007年12月10日及2009年4月28日的建设施工合同及补充协议的内容，与审计报告对本案所涉香山花园三期一区拆迁安置房景观绿化工程、室外给水工程以及香山花园后三通工程（以下简称三项目）的审计情况及该些工程招投标的情况对比可知，本案三项目招标时采取清单固定单价，中标价为15934329元，而双方在招投标后实际所签订施工合同采取可调价格方式结算，且在一区后三通施工中，未经招标程序而增加景观、绿化等招标外工程内容，施工合同所涉及的后三通及景观绿化等室外工程合同累计金额达30012612元，由此说明，原、被告在合同中对工程价款及计价方式、工程项目等内容的约定与中标结果的实质性内容不一致，双方签订的建设施工合同未对下浮率作出约定，均约定按可调价格据实结算。虽原、被告双方于2009年4月28日在补充协议书中约定最终结算按审计为准下浮率按2006年9月8日苏州市建设项目中标通知书确定的20.15%下浮。但原、被告签订的建设施工合同及补充协议均系基于双方签订的BT合作协议及委托垫资建设协议而实施，2011年11月1日多方会议针对包括涉案三项目在内的香山花园拆迁安置小区工程款结算审计问题进行协调，形成会议纪要明确不再执行下浮率的规定，并未提及应下浮20.15%的相应内容，由此说明原、被告以会议纪要的形式明确不执行下浮率，该纪要应对原、被告双方均有约束力。原、被告于2012年7月10日签订的补充协议中亦明确记载有”与原告工程结算下浮率问题待审计结果出来后再另行协商或通过司法程序解决”，亦说明双方对是否执行下浮率问题存在争议。被告抗辩原告系直接施工单位就应当扣下浮率，并无法律依据。综上，本院认定本案所涉三项目不再执行下浮率，应按审计结算据实支付工程款。现涉案工程已经竣工验收合格，原告诉请被告支付欠付的工程款5615900元，于法有据，本院予以支持。至于原告诉请利息损失的问题，被告在2013年12月31日明确不再支付下浮金，说明其拒绝支付本案工程款，原告主张自2014年1月1日起按年利率6%计算利息损失，于法有据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十九条之规定，判决如下：

被告苏州市吴中区人民政府香山街道办事处于本判决生效之日起十日内支付原告苏州工业园区新城市政建设有限公司工程款人民币5615900元及利息（以5615900元为基数按年利率6%计算自2014年1月1日起至本院确定给付期限最后一日止）。

如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币57340元，由原告苏州工业园区新城市政建设有限公司负担3540元，被告苏州市吴中区人民政府香山街道办事处负担53800元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。户名：苏州市中级人民法院；开户行：中国农业银行苏州苏福路支行；账号：1076。

审　判　长　　肖仁刚

审　判　员　　何亚平

人民陪审员　　姚建海

二〇一六年六月二十九日

法官　助理　　徐姝玢

书　记　员　　周亚雅