***与浙江亿合建设有限公司合同纠纷一审民事判决书

杭州市西湖区人民法院

民事判决书

（2015）杭西商初字第2786号

原告：***。

被告：浙江亿合建设有限公司。

法定代表人：包荣炳。

委托代理人：***。

原告***诉被告浙江亿合建设有限公司合同纠纷一案，本院于2015年8月10日受理后，依法由代理审判员***适用简易程序于2015年9月2日公开开庭进行了审理。原告***、被告的委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告起诉称：2012年7月29日，原告和被告签订《粉刷班组承包合同》，原告为被告施工的杭政工出（2010）28号地块工业用房工程项目部汽车部件厂2#车间、3#车间，西湖背服厂1#车间、2#车间实施粉刷。原告按照被告的要求交付了50000元保证金，被告承诺在粉刷完工后返还。2013年7月份粉刷完工后，被告一直拒不退还保证金。后原告起诉后被告支付了10000元，原告撤诉。但剩余款项至今未付。该款项虽然由**收取，但**系被告的代理人。故请求判令：一、被告向原告退还保证金40000元；二、被告未按承诺退还保证金导致原告代付民工工资产生的利息10350元；三、本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告撤回了第二项诉讼请求。

被告答辩称：案涉工程由被告发包给了**，工程项目由**负责。原告未将50000元的保证金交付给被告，被告对原告主张的《粉刷班组承包合同》不知情，**也未将该合同交到被告处备案。案涉的工程已经竣工，被告和**就工程款项已经结算完毕，被告代**支付了工程材料款等合计700多万元，**向被告出具了借条。原告的工程款共计67万多元也是由被告支付，但被告对于保证金的事情并不知情。如果**收取了该保证金没有交给被告，则**涉嫌职务侵占，如果其收取了保证金后没有打算退还就涉嫌诈骗，故请求法院将本案移送公安机关。另外，案涉的保证金是否交付以及**是否已归还该保证金等均需**到庭确认，故请求追加**为本案共同被告。

原告提供了下列证据材料：

1.《粉刷班组承包合同》1份，证明原告从被告项目部承包粉刷工程的事实；

2.《收条》1份，证明原告向**交付50000元保证金的事实；

3.《承诺书》1份，证明**承诺向原告退还保证金的事实；

4.结算清单1份，证明原告施工的工程已经竣工，被告已经支付了工程款的事实；

5.2015年4月17日的《收条》1份，证明原告收到**退还的保证金10000元的事实。

原告提供的证据经质证，被告对证据1的真实性、合法性有异议，被告对该合同不知情；对于该合同上加盖的技术资料专用章的真实性无异议，但该印章加盖在原告签名处不合常理；被告和**曾约定，该印章平时由资料员保管，且该技术资料专用章不得用于签订合同等用途；对证据2的真实性有异议，被告未收到该款项，也不确认**有无收到该款项；对证据3的真实性有异议，即便该证据属实也系**个人向原告作出的承诺；对证据4有异议，因原告的工程款已经结算完毕，该50000元的保证金也应该已经退还原告；对证据5的真实性、合法性有异议，被告对此不知情。

被告未提供证据材料。

本院对原告提供的证据认证如下：

原告提供的证据1中技术资料专用章虽加盖在原告签名处，但被告认可**系案涉工程的负责人，且对该印章的真实性无异议，因此可以认定该合同印章由**以被告名义加盖的事实，本院对该证据予以认定；其他证据均为原件，且与本案有关联性，本院均予以认定。

根据当事人的陈述及本院认定的上述证据，本院认定本案事实如下：

被告以其名义承包“杭政工出（2010）28号地块工业用房、杭政工出（2010）29号地块工业厂房”工程，后被告将该工程交由**实际施工。2012年7月29日，原告（乙方）与案涉工程代表人**（甲方）签订《粉刷班组承包合同》，约定：因工程需要，根据乙方的合理报价，甲方采取择优选择的原则，将上述工程的粉刷分项工程有乙方承包施工；工程地点：之江度假区浮山单元A-2（2）b地块，汽车部件厂2#车间、3#车间，西湖被服厂1#车间、2#车间；承包性质：包清工、包质量、包工期、包单价、包文明施工、包安全生产；保证金：乙方应保证工程质量达到本合同约定的质量标准，合同签订时，乙方打入甲方质量、安全、工期、文明施工保证金50000元，合同签订前先交保证金，待甲方同意退场后，退还押金。在该合同乙方处加盖有“浙江亿合建设有限公司杭政工出（2010）28号地块工业用房工程技术资料专用章”。同日，**向原告出具《收条》一份，载明：“今有杭政工出28号地块项目部收到粉刷班主***工程质量保证金共计人民币伍万元整。”2013年10月24日，**向原告出具《承诺书》一份，承诺收取的50000元保证金于2013年11月5日前退还。2015年4月17日，**向原告退还保证金10000元，剩余保证金未退还，原告诉至本院要求判如所请。

本院认为：本案被告系案涉工程的承包人，而**系该工程实际施工人，**以被告的名义与原告签订有《粉刷班组承包合同》，且在合同上加盖有被告在该项目的技术资料专用章，同时被告也认可其向原告支付了工程款，故**具有代理被告和原告订立合同的表象，原告有理由相信**有权代理被告向其收取了保证金，**的行为构成表见代理，相关的行为后果应由被告承担。故对原告要求被告返还剩余保证金的诉讼请求，本院予以支持。对于被告辩称**可能涉嫌犯罪请求将本案移送公安机关的意见，因被告未向公安机关报案且未提供相关证据证明其主张，对该辩称本院不予采纳。对于被告申请追加**为本案共同被告的意见，因本院已就该事项作出了裁定，不再予以阐述。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条之规定，判决如下：

浙江亿合建设有限公司于本判决生效之日起十日内返还***保证金40000元。

如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取400元（预交654元），由浙江亿合建设有限公司负担，于本判决生效之日起七日内交至本院。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预缴上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

代理审判员***

二〇一五年十月十三日

代书记员***