浙江宏川环境建设有限责任公司与某某（青岛）环境科技有限公司、诸暨市城乡投资集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省诸暨市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0681民初12330号 原告：浙江宏川环境建设有限责任公司，住所地：浙江省绍兴市**区******镇西路**-1。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：***，浙江永大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**洺，男，1988年7月10日出生，系公司员工。 被告：**（青岛）环境科技有限公司，住所地：山东省青岛市城阳区城阳街道大北曲西村。 法定代表人：CharlesHsu。 委托诉讼代理人：***，***横（青岛高新区）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，***横（青岛高新区）律师事务所律师。 被告：诸暨市城乡投资集团有限公司，住所地：浙江省绍兴市诸暨市暨阳街道东旺路****。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，浙江振邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江振邦律师事务所律师。 原告浙江宏川环境建设有限责任公司（以下至判决主文前简称为宏川公司）与被告**（青岛）环境科技有限公司（以下至判决主文前简称为**公司）、诸暨市城乡投资集团有限公司（以下至判决主文前简称为城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，后因案情复杂转为普通程序审理，于2018年3月19日公开开庭审理。原告宏川公司的原法定代表人**及其委托诉讼代理人***（已解除委托关系）、***，被告**公司的委托诉讼代理人***，城投公司委托诉讼代理人***（现已解除委托代理关系）、***到庭参加诉讼。审理中，本院根据当事人的申请对案涉工程造价进行鉴定，本案中止审理。鉴定结束后，本案恢复审理，于2020年10月20日再次公开开庭审理。原告宏川公司的委托诉讼代理人***、**洺，被告城投公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被告**公司的委托诉讼代理人***、***通过微法院参加诉讼。本案现已审理终结。 原告宏川公司向本院提起诉讼请求：被告**公司、城投公司支付给宏川公司工程款18844516.60元及自2017年3月23日起至款付清日止的利息。审理中，原告变更诉讼请求为：1.**公司、城投公司支付工程款16271734.30元；2.支付以9114565.30元为基数自2017年5月18日起至2018年5月17日止按中国人民银行同期同档贷款利率计算的利息；3.支付以13408866.70元为基数自2018年5月18日起至2019年5月17日止按中国人民银行同期同档贷款利率计算的利息；4.支付以14124583.60为基数自2019年5月18日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同档贷款利率计算的利息，2019年8月20日起至2020年5月17日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款**报价利率计算的利息；5.支付以16271734.30元为基数自2020年5月18日起至款付清日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款**报价利率计算的利息；6.被告城投公司返还履约保证金185.433万元，并支付该款自2017年6月6日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同档贷款利率计算的利息，2019年8月20日起至款付清日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。 事实与理由：2014年5月29日，被告城投公司就其发包的诸暨市**尖垃圾卫生填埋场扩容改造工程向社会发出《招标公告》，其中说明本次招标接受联合体投标，并对联合体投标提出了具体要求“①联合体组成单位不得超过3家；②联合牵头人单位必须为市政公用工程施工总承包一极(含以上)资质的企业独立法人…”经公开开标，2014年6月19日确定永业建工集团有限公司(以下简称“永业建工”)、**公司、**环保科技集团有限责任公司为联合中标人。后上述联合中标人与城投公司于2014年8月29日签订《建设工程施工合同》，合同约定：“《合同协议书》第一条第6点：工程承包范围：设计施工图范围内的防渗、市政、渗滤液处理厂建筑安装、绿化等工程；第四条：签约合同价为109127675元，其中**环保科技集团有限责任公司(渗滤处理厂)36489607元、永业建工集团有限公司(市政工程)35551468元、**公司(防渗工程)37086600元；《专用合同条款》第3.7条(P74)：合同履约保证金为合同价的5%，合同履约保证金必须在合同签订前汇入发包人指定帐户，在工程竣工验收合格后14天内退还承包人；第12.4.2.1条(P82)：工程进度款的支付：发包人按经监理单位审核后的承包人月计量工程价款的70%支付工程进度款，工程竣工验收付至计量工程价款的80%，经有关部门审计后14日内付至审定结算价款的90%，余下的10%作为工程质量保证(修)金…第12.4.2.2条(P82)：各联合体成员单位分别按月计量工程价款，发包方将工程价款分别支付给各联合体成员单位；同时工程质量保证金也分别退还到各联合体成员单位”。合同还对工程质量标准、安全施工、合同价款调整、工程变更及双方其他权利、义务进行了约定。上述合同签订后，**公司与原告于2015年4月3日签订《内部承包协议书》，约定**公司将其承包的诸暨市**尖垃圾卫生填埋场扩容改造工程防渗工程承包的原告施工，工程价款为约3700万元，同时约定本工程由乙方(即原告)进行内部承包，自主经营、自负盈亏、自担风险，所需资金由乙方负责筹集；本工程除乙方向甲方(即**公司)缴纳的管理费和部分税费外，其余部分作为乙方的收益；本项目履约保证金由乙方自行承担，最终归乙方所有，建设单位退还保证金时亦应直接返还到乙方指定账户；工程范围：乙方内部承包工程范围以建设单位与甲方签订的《建设工程施工合同》中约定的甲方施工范围一致。协议书还对管理费用、税费承担、工程款领取、承包管理等问题进行了约定。合同签订后，原告于2014年7月25日、7月28日、7月30日向永业建工汇款320万元、25万元、15万元，合计360万元，通过永业建工向城投公司支付履约保证金363.19034万元(包括市政工程、防渗工程的保证金，其中防渗工程保证金为185.433万元)，并于2014年10月28日开始，组织人力、物力等进场施工，于2017年2月完工，经原告核算，原告施工的工程量为40620697元(最终以***定为准)。但由于**公司拒不配合验收工作，涉案工程至今没有办理竣工验收手续，因社会民生之需，城投公司已于2017年3月23日将工程投入使用。施工过程中，原告通过**公司向城投公司上报工程量，截止到2016年5月4日，原告通过银行汇票、银行转账等形式已领取工程款共计19514110.7元。后原告了解到**公司发生经营危机，帐户被查封，为避免领取工程款风险，原告于2017年2月16日向城投公司发《止付工程款通知书》，要求城投公司停止向**公司支付工程款，此后城投公司未再向**公司支付过工程款。一、**公司将涉案工程转包给原告施工，原告系涉案工程实际施工人，可以向**公司、城投公司主张工程款。一方面，**公司与原告签订了《内部承包协议书》，约定由原告承包涉案工程，自负盈亏，自担风险。协议书签订后，由原告组织人力、物力、技术、机械设备等进行施工，**公司在施工期间未提供任何支持和帮助。另一方面，因涉案工程向城投公司缴纳的履约保证金全部由原告实际支付，到目前为止城投公司支付的全部工程款均由原告收取，**公司仅在城投公司开具的银行汇票上背书**，所以应当认定原告为涉案工程实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，原告可以向**公司、城投公司主张工程款。由于**公司出现经营危机，对验收、结算等不予配合，城投公司又是国有企业，管理规范，原告难以与城投公司直接结算，原告为保障自身权益，只能采取诉讼途径。二、城投公司已将涉案工程投入使用，应当认定已经验收合格，按合同约定应当支付至结算价90%工程款并返还履约保证金。原告承包施工的工程已于2017年2月完工，但由于**公司拒不配合，工程无法办理竣工验收手续，而涉案工程垃圾填埋场又是与社会民生密切相关的公共基础设施建设项目，不能久拖不用，故在工程质量合格的情况下，该工程实际已经于2017年3月23日投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，应当认定2017年3月23日为竣工验收日期，根据《建设工程施工合同》专用条款第12.4.2.1条约定，应当支付工程款至总工程量的90%即38358627.3元。被告到目前为止向原告支付了19514110.7元，尚有18844516.6元未支付。同时根据《建设工程施工合同》专用条款第3.7条约定，履约保证金185.433万元也应当返还给原告。 原告宏川公司在审理中补充称：经***定，案涉工程造价为35785845元，被告仅支付19514110.70元，且工程已于2017年5月18日验收合格并投入使用。2014年8月29日签订的《建设工程施工合同》中专用合同条款第3.7条（74页）中约定：合同履约保证金为合同价的5%，合同履约保证金必须在合同签订前汇入发包人指定账户，在工程竣工验收合格后14天内退还承包人；第12.4.2.1条（82页）约定：发包人按经监理单位审核后的承包人月计量工程价款的70%支付工程进度款，工程竣工验收付至计量工程价款的80%，经有关部门审计后付至审定结算价款的90%，余下的10%作为工程质量保证金在竣工验收合格后三年付清，满一年后无质量问题付2%，满二年后无质量问题付2%，满三年后无质量问题付6%；第12.4.2.2条（82页）约定：各联合体成员单位分别按月计量工程款，发包方将工程价款分别支付给各联合体成员单位，同时工程质量保证金也分别退还到各联合体成员单位。 被告**公司答辩称：原告宏川公司不是涉案工程的实际施工人，其诉请不应得到支持，理由如下：①**公司经过合法的招投标程序，中标涉案工程，所有的工程都是由该公司完成的，工程款由该公司领取，**公司为涉案工程的施工人；②原告宏川公司在涉案工程项目上并没有履行相关的工作，没有承担具体的职务；③内部承包协议的相对方为***与**公司，根据宏川公司所递交证据显示，相应管理费、采购款、劳务费等均通过***个人账户支付，应追加其为第三人参加诉讼。故应驳回原告的诉请。 被告城投公司答辩称：1.原告宏川公司与被告城投公司不存在任何法律关系，不应当由城投公司对宏川公司承担支付工程款的责任。2.宏川公司要求城投公司支付工程款相应的利息没有依据的，原因：①双方不存在任何关系支付利息的约定；②涉案的工程尚未竣工验收，不满足支付工程款和利息的前提；③本案中并非城投公司不支付工程款，而是因为**公司他怠于履行申请付款的义务，而且宏川公司于2017年2月向城投公司发送了止付工程款的通知书，要求城投公司暂停支付工程款，所以宏川公司要求城投公司承担利息是没有依据。3.关于保证金，根据城投公司和**公司的间合同第74页3.7条违约担保的约定，付款的条件尚未成就。4.如果判决城投公司需要支付工程款，宏川公司应当开具等额的发票给城投公司，如果拒绝开具发票的则应当在工程款中扣减相应的税费。 原、被告举证、质证过程： 1.宏川公司递交**尖垃圾填埋场扩容改造工程招标文件、中标通知书，用以证明2014年5月29日城投公司就诸暨市**尖垃圾卫生填埋场扩容改造工程发出招标公告，最终由永业建工集团有限公司、**公司、**环保科技集团有限责任公司联合中标。 经质证，**公司对真实性无异议，能够证明**公司经过合法程序中标涉案工程。 城投公司对真实性无异议，招标文件招标公告第十条对投保人的资质等级有明确规定，由**公司中标无异议。 2.宏川公司递交2014年8月29日的建设工程施工合同，用以证明联合中标人与城投公司于2014年8月29日签订建设工程施工合同，对合同价款、工期、工程款支付、竣工验收与结算等权力义务作了约定，约定履约保证金应当在竣工验收后14日内返还，工程完工经有关部门审计后14日内付至审定结算价款的90%,10%的质保金在竣工验收满一年后返还2%。 经质证，**公司对真实性无异议，但与宏川公司无关。 城投公司对真实性无异议。 3.宏川公司递交2015年4月3日签订的内部承包协议书一份、银行汇款凭证三份、城投公司收款收据一份、永业建工集团有限公司的证明一份，用以证明**公司将该工程中的防渗工程转包给宏川公司施工，宏川公司系涉案工程的实际施工人，且宏川公司通过牵头人永业建工向城投公司缴纳涉案工程的履约保证金185.433万元。在签订合同时***是原告的100%控股股东和法定代表人。 经质证，**公司对内部承包协议书的真实性无法确认，对证明目的有异议，该内部承包协议书最后一页乙方处并没有宏川公司的**，仅有***签字，并且该内部承包协议书第二条，聘任***为项目部负责人，乙方也就是***，作为甲方员工，甲方与乙方签订劳动合同，因此，即使该协议书是真实的，也与宏川公司无关，从内容看应当与***有关；对银行汇款凭证的真实性无异议；对永业建工的证明有异议，根据民事诉讼法司法解释第115条，如单位向人民法院出具证明材料，应当由单位的负责人以及制作证明材料的人员签名或**，永业建工出具的证明只有公司**，没有负责人以及制作材料人员签字，不符合证据的形式要件，并且从该证据内容看，该保证金是由***汇入永业建工，与宏川公司无直接关系，不能证明原告所主张的事实。 城投公司表示不清楚内部承包合同书情况，对城投公司无约束力；也不清楚汇款凭证情况，没有关联性；对收据联真实性、合法性无异议，但只能证明城投公司向永业集团开具收到履约保证金的收据；对永业集团出具的证明的质证意见与**公司一致。 4.宏川公司递交土工膜漏洞检测报告，用以证明城投公司委托上海甚致环保科技有限公司对涉案工程的土工膜进行质量检测，结论为合格，可以投入使用，可以证明宏川公司施工的工程质量合格。 经质证，**公司对证据的真实性无异议，对证明事项有异议，且与宏川公司无关。 城投公司对证据的真实性无异议，确系城投公司委托鉴定，发现50多处漏洞，经过修复后可以投入使用。 5.宏川公司递交工程量清单一份，用以证明该公司完成的防渗工程总工程量为40620697元,且已递交申请审计报告。 经质证，**公司对真实性有异议，该证据是原告单方制作，真实性无法确认，且与本案无关。 城投公司认为这是原告单方的陈述，这与合同价存在354余万元的差额。 6.宏川公司递交中国银行对账单、中国银行国内支付业务收款回单、建设银行客户专用回单复印件，用以证明截止目前，原告收到的工程款为19514110.7元。 经质证，**公司对单据的真实性无异议，但不能证明原告为实际施工人，其中部分系**公司支付的，也有由城投公司直接开具承兑汇票支付。 城投公司认为该公司未直接向宏川公司支付过工程款，证据中有部分进账单表面看系宏川公司与城投公司存在直接款项往来，但实际是城投公司开具给**公司的承兑汇票，再由**公司背书后由银行开具的进账单。 7.宏川公司递交止付工程款通知书、邮政快递单、签收凭证，用以证明宏川公司于2017年2月16日向城投公司发止付工程款通知书，要求城投公司停止向**公司支付工程款，之后城投公司确未再支付工程款，城投公司支付的全部工程款都已经支付到宏川公司账户。 经质证，**公司对通知书的真实性无法确认，且该组证据不能证明宏川公司所主张的事实。 城投公司对该组证据的真实性无异议，通知书本身确系要求城投公司停止支付工程款，但事实上之后**公司也未提交过要求恢复付款的申请，故城投公司未付工程款是因为**公司未主动申请支付。 8.宏川公司递交土工膜采购和供应合同、中国银行电子回单、工商变更登记，可以反映宏川公司向上海威帝环境科技有限公司购买用于防渗工程的土工膜，并支付货款的情况，用以证明宏川公司系防渗工程实际施工人，证据中的工商变更登记可以证明***系宏川公司原股东和法定代表人，土工膜的支付凭证是由***应出卖方要求支付给个人，该合同通过传真方式签订，故无原件。 经质证，**公司认为采购合同的真实性无法确认，该合同只有宏川公司**，无供货方加盖公章，原告提交的合同是彩色复印件，并不是原件，相关货款均由***支付，与原告没有直接关系，此外，**公司承包涉案工程，将相关的材料交予第三方采购也符合常理，不能仅仅凭提供一部分工程材料的采购情况，就主***公司是涉案工程的实际施工人。 城投公司表示对该合同不知情、不清楚。 9.宏川公司递交中国银行汇款凭证、中信银行汇款凭证、**洺出具的证明，用以证明宏川公司已向**公司支付管理费及税费300万元。 经质证，**公司对汇款凭证真实性无异议，对证明事项有异议，该组证据不能证明宏川公司是涉案工程的实际施工人，对**洺出具的证明真实性有异议，证人应当出庭作证，书面证明不符合证据的形式要件。 城投公司对宏川公司与**公司之间的关系不清楚，故无法确认双方间的汇款情况。 10.宏川公司递交开工报告一份，以证明垃圾填埋场扩容改造工程于2014年10月28日开工。 经质证，**公司对真实性无异议，但对证明事项有异议，无法证明宏川公司系实际施工人。 城投公司未提出异议。 11.宏川公司递交领款凭证（***）、中国银行网上银行电子回单，用以证明宏川公司通过原法定代表人***向***支付设备租赁费，***代***在领款凭证上签字，用以证明***、***不是被告**公司的员工，**公司不是实际施工人，宏川公司才是实际施工人。 经质证，**公司对真实性无异议，但是对关联性有异议，不能证明原告的主张，领款凭证标记的用途是**公司的设备租赁预付款，注明***是代**公司领取的，实际是***和***作为**公司的员工代为领取租赁费。该费用的付款人为***，并非宏川公司支付款项，因此不能证明其主张。***在2015年4月3日到2017年8月期间是宏川公司唯一股东，本案是***与**公司间存在内部承包关系。**公司已申请追加***为第三人参加诉讼。***多次与宏川公司所称的合同相对方发生资金往来，结合公司法的相关规定，宏川公司为一人有限公司，在公司与股东财产发生混同的情况下，原告已经丧失了独立的法人资格，并且根据内部承包协议书第二条约定，**公司聘请***为项目督导，并且签订劳动合同，在内部承包协议书落款处由***个人签字摁手印，为了查明案件的事实，应该追加***为本案的第三人。包括原告递交的证据9，该证据是原告与上海微地公司间的购买合同，但在合同履行中实际由***个人支付的货款、租赁费、支付管理费、保证金、劳务费等等。 城投公司表示对真实性不清楚。 12.宏川公司递交材料采购合同、中国银行网上银行电子回单、中国工商银行电子回单各一份，用以证明宏川公司为了涉案工程需要，由其向材料供应商浙江天鹏新纺材料有限公司购买材料土工布、排水网并支付材料款。 经质证，**公司对采购合同的真实性无法确认，对银行电子回单的真实性没有异议，但是该组证据不能证明宏川公司的主张，首先，该组证据的合同签订日期为2016年6月14日，而***支付采购合同的货款时间为2016年2月6日，除此之外，由另外的自然人**洺来支付货款，收款人也不是浙江天鹏公司，所以该组证据不能证明原告的主张。 城投公司表示对真实性不清楚。 13.宏川公司递交工程施工劳务承包协议书一份、中国银行网上银行电子回单一份，因双方特别指定了收款人，所以合同相对方和付款对象不同，用以证明宏川公司通过***、**洺向浙江天鹏新纺材料有限公司支付涉案工程的劳务工程款的事实。 **公司对劳务承包协议的真实性无法确认，对于电子回单的真实性无异议，但是该组证据的付款人也是***与**洺，并非以宏川公司的名义支付款项。 城投公司表示不清楚证据的真实性。 14.宏川公司递交宏川公司的营业执照复印件，用以证明其法定代表人在诉讼期间由***变更为**，再变更为**。 经质证，**公司无异议。城投公司表示对真实性不清楚。 15.宏川公司递交诸暨市住房和城乡建设局《关于进行**尖垃圾卫生填埋场扩容改造工程填埋库区试运行的函》一份、诸暨市城市建设投资发展有限公司《报告》一份，用以证明宏川公司施工完毕的涉案工程在2017年5月18日前已验收合格，已投入实际使用用于填埋垃圾。 经质证，**公司认为上述证据系复印件，无法确认其真实性。 城投公司认为上述证据是复印件，对真实性不清楚，只能证明涉案工程试运行，并未正式投入使用，也并不代表竣工验收合格。 16.宏川公司递交的其向**公司提出尽快办理竣工验收手续的函，落款日期为2018年6月19日的**公司向城投公司提出尽快完善工程竣工备案的函以及EMS快递单二份、物流签收信息，用以证明宏川公司于2018年5月18日向**公司、城投公司发函通知办理竣工验收事宜。 经质证，**公司认为未收到过上述函件。 城投公司认为该函显示宏川公司自认案涉工程截至发函时尚未完成竣工验收。 17.宏川公司提供城投公司于2018年6月1日作出《关于进行**尖垃圾卫生填埋场扩容改造工程尽快完善工程竣工备案、送审资料的通知》一份，用于证明被告诸暨城投公司自认涉案工程已于2017年9月8日竣工的事实。 经质证，**公司认可上述证据。 城投公司认为上述证据系复印件，因人员调动，无法核实真实性，要求本院核实该证据的真实性。 18.**公司递交民事裁定书二份，用以证明青岛市城阳区人民法院确认，**公司拖欠***、***2014年9月至2017年2月的工资，该二人系**公司派驻到涉案工程工作的。 经质证，宏川公司认为二份裁定书的真实性无异议，对证明目的有异议，裁定书不能证明申请人与涉案工程的关系，即使是涉案工程的相关人员，在建设工程司法实践过程中，并不是实际施工人下面的员工，最终和名义承包人发生法律纠纷是比较普遍的，即使***、***是涉案工程的施工人员，也不能证明**公司系涉案工程的实际施工人；另***、***系提供施工所需租赁设备的出租方的代表，所以在宏川公司递交的证据11之领款凭证中显示由该两人向宏川公司领取“**设备租赁预付款”。 城投公司对真实性无异议，但认为不具有关联性。 19.**公司递交会议纪要五份，用以证明自2015年7月24日始，涉案工程就安全、质量、进度、节后复工等事项举行工地例会，各方签字确认，用于证明涉案工程的实际施工人为**公司。 经质证，宏川公司对没有印章部分真实性不予认可，对其中加盖发包方和三家联合中标人印章的会议纪要的真实性无异议，但名义承包人在会议纪要上面**是比较常见的行为，并不能证明宏川公司不是实际施工人。 城投公司对真实性无异议。 20.**公司递交通知一份，用以证明2015年8月19日，城投公司向永业建工公司、**公司、**公司发放通知，对三家单位进行安全施工检查，可以证明**公司为涉案工程实际施工人。 经质证，宏川公司对真实性无异议，但不能证明**公司系实际施工主体，城投公司系国有公司，其必然是向名义承包人发送材料。 城投公司无异议。 21.**公司递交施工机具与安全防护设施清单一份，用以证明2014年10月，**公司为实施涉案工程准备施工机具，购买安全防护用具，用以证明**公司为涉案工程的实际施工人。 经质证，宏川公司对上述证据的真实性不予认可。 城投公司表示对具体购买设备的情况不清楚。 22.城投公司递交报告一份、诸暨市环境监测站监测项目委托单一份，用以证明涉案工程现处于试运营及环境监测状态，环保部门尚未实施“三同时”验收，整个工程未竣工验收，也不能正式使用，故本案工程不存在如原告诉状中陈述未经验收就提前使用的事实。 经质证，宏川公司认为试运行是政府内部的行政要求，也属于实际使用，应认定工程已经交付使用。 **公司无异议。 23.城投公司递交银行客户专用回单及银行汇票申请书、建筑业统一发票，用以证明城投公司只向**公司支付工程款，**公司向城投公司开具了建筑业统一发票，城投公司从未向原告直接支付过工程款。 经质证，宏川公司对城投公司所称工程款支付情况无异议；对于税票的问题，宏川公司与**公司的内部承包合同约定原告承担税费等内容，故开具发票的税费实际还是***公司承担。 经质证，**公司对证据的真实性无异议，认可收到上述款项。 24.本院出示浙江同济工程管理有限公司作出的工程造价鉴定意见书，鉴定意见书认定：诸暨市**尖垃圾卫生填埋场扩容改造工程—防渗工程造价计35785845元。 经质证，宏川公司无异议。 **公司鉴定认定工程造价有异议，具体对鉴定意见书第28页工程量清单计算表第15项部分和第29页第16项的鉴定意见有异议，上述内容未出现在第一版征求意见函，令人怀疑。另，曾多次通知城投公司付款并进行审计结算。 城投公司要求由本院审核确认，另因竣工验收未完成是**公司导致，故鉴定费不应由城投公司承担。 结合前述举证、质证意见，本院对原、被告均无异议的证据10的开工报告予以认定；原、被告对宏川公司递交的证据6中国银行对账单、中国银行国内支付业务收款回单、建设银行客户专用回单的真实性也无异议，本院予以认定；原、被告对城投公司递交的证据23之银行客户专用回单及银行汇票申请书、建筑业统一发票真实性均无异议，且宏川公司同意承担建筑业统一发票所涉税费并认可已收到城投支付的所有工程款，本院对证据23予以认定；对其余存在争议的证据辨析认证如下： 1.宏川公司递交的证据1**尖垃圾填埋场扩容改造工程招标文件、中标通知书、证据2建设工程施工合同、证据3内部承包协议书能反映**公司向城投公司承建案涉工程后又将该工程转包给宏川公司的事实，应予认定。被告**公司认为内部承包合同签字栏仅有***的签名，并无宏川公司**，而***系**公司职工，故该合同实际系***与**公司签订的内部承包协议，与宏川公司无关。本院认为，根据原告所递交证据8中的宏川公司工商登记变更资料和证据14宏川公司营业执照均显示***自2014年12月8日起至2016年1月11日***公司的法定代表人，签订前述内部承包合同的时间为2015年4月3日，结合内部承包协议首部标明合同双方为“**（青岛）环境科技有限公司”和“浙江宏川环境建设有限责任公司”的事实，足以认定***在合同签字栏签名系其作为宏川公司法定代表人的代表行为，相应权利义务归***公司，**公司如认为***系作为该公司职工与其签订内部承包合同，就应提供相应证据，但该公司未能举证，故对其质证意见不予采纳。 2.宏川公司递交的证据8土工膜采购和供应合同、中国银行电子回单、证据11领款凭证（***）、中国银行网上银行电子回单、证据12材料采购合同、中国银行网上银行电子回单、中国工商银行电子回单、证据13工程施工劳务承包协议书、中国银行网上银行电子回单等能与证据3之内部承包合同相印证，能反映宏川公司从**公司转包案涉工程作为实际施工人完成工程建设等情况。 3.宏川公司递交的证据4土工膜漏洞检测报告可以证明案涉工程确实进行了验收，而根据城投公司所称验收所发现的问题也已经得到修复；证据15诸暨市住房和城乡建设局《关于进行**尖垃圾卫生填埋场扩容改造工程填埋库区试运行的函》、诸暨市城市建设投资发展有限公司《报告》虽系复印件，但城投公司未否认其真实性，仅以人员调动无法核实为由要求本院审核，本院认为该两份书证与双方述称的案涉工程现已实际运行等情况基本符合，况且城投公司也将《报告》作为证据递交真实性当无疑问，均应予认定。上述证据结合当事人陈述可证明案涉工程实际已交付使用的事实。 4.宏川公司递交的证据6中国银行对账单、中国银行国内支付业务收款回单、建设银行客户专用回单可以证明城投公司支付工程款金额宏川公司已收到工程款金额等情况，各方当事人并无异议，本院予以认定。证据9之中国银行汇款凭证、中信银行汇款凭证、**洺出具的证明能反映出宏川公司已向**公司支付管理费300万元的事实，予以认定。而且上述两份证据所反映的工程款支付情况能够佐证宏川公司系工程实际施工单位的情况。 5.**公司递交的证据18之青岛市城阳区人民法院作出的（2018）鲁0214民特3号民事裁定书、（2018）鲁0214民特4号民事裁定书能反映***、***与**公司存在劳动关系，递交的证据19之会议纪要也反映该两人作为案涉工程项目代表出席工程相关会议。对此，宏川公司认可***、***确系**公司职工，认为之所以参与工程是因为宏川公司需要租用**公司的专用设备，因工程需要**公司派遣上述二人到现场，所以相关会议纪要上由该两人签字，但工程施工员***公司另行聘请。本院认为宏川公司的质证意见能与其递交的证据11领款凭证相印证，领款凭证显示付款审批人为***、**、**洺均系宏川公司的管理人员，领款人为***、***，所付款项为**公司设备租赁预付款，可见***、***仅作为名义承包人**公司的代表参与工程，案涉工程实际***公司施工管理。同样，**公司所递交的证据20的通知反映的发包方城投公司向承包人**公司发送通知的情况也不足以否认实际施工人系宏川公司的事实。**公司所递交的证据21之施工机具与安全防护设施清单及相应票据即使属实，也只能说明该公司在工程开工前购置部分劳保用品和配套设备的情况，也不足以否认案涉工程系宏川公司完成施工的情况。 6.城投公司递交的证据22中的《报告》与宏川公司所递交的证据15中的《报告》相同，与证据22中的诸暨市环境监测站监测项目委托单可以反映案涉工程确已投入使用并已进行环评检测，至于至今未能进行竣工验收，根据宏川公司所递交的证据16要求《立即办理竣工验收手续的函》等证据，其过错并非在***公司。 7.证据24系本院委托浙江同济工程管理有限公司作出的鉴定意见书，**公司未提出实质性异议，本院对该鉴定意见予以认定，可作为认定本案事实的有效证据。 经审理，本院对原告诉称的案涉工程招投标、中标，**公司等三公司中标后与城投公司签订建设工程施工合同以及**公司将其中标的案涉工程转包给宏川公司并签订内部承包合同等事实均予以认定。其中，城投公司与**公司签订的建设工程施工合同中专用合同条款第3.7条(合同第74页)约定：合同履约保证金为合同价的5%，合同履约保证金必须在合同签订前汇入发包人指定帐户，在工程竣工验收合格后14天内退还承包人；第12.4.2.1条(合同第82页)工程进度款的支付：发包人按经监理单位审核后的承包人月计量工程价款的70%支付工程进度款，工程竣工验收付至计量工程价款的80%，经有关部门审计后14日内付至审定结算价款的90%，余下的10%作为工程质量保证(修)金，在竣工验收合格后分三年付清（无息），满一年后无质量问题付2%，满三年后无质量问题付6%……第12.4.2.2条(合同第82页)：各联合体成员单位分别按月计量工程价款，发包方将工程价款分别支付给各联合体成员单位；同时工程质量保证金也分别退还到各联合体成员单位。2015年4月3日，**公司与宏川公司签订内部承包协议书，将上述工程转包给宏川公司，并约定（摘要）：①***公司自主经营、自负盈亏、自担风险；工程所需资金***公司负责筹集……施工机械、建筑材料、人工等均***公司自行组织采购、租赁和调配；本工程除宏川公司向**公司缴纳的管理费和部分税费外，其余部分作为宏川公司的收益，如因本工程发生亦***公司自行承担，管理费和税费不能免除；履约保证金***公司自行承担，最终归宏川公司所有，建设单位退还保证金时应直接返还到宏川公司；工程的间接费用中，**公司共计收取各项管理费用及税金总额固定为510万元。②工程款申领：宏川公司按月向建设单位上报工程量,申领时**公司需无条件配合宏川公司做好一切申报手续……同时宏川公司应积极协调建设单位以可背书的汇票形式支付工程款，宏川公司要求**公司背书的，**公司应立即在汇票上**背书交给宏川公司，宏川公司向**公司出具收据并***公司自行指定单位入账；若建设单位以汇款形式支付工程款，**公司应自收到款项后2个工作日内全部汇入宏川公司指定账户。 另查明：2017年2月3日，宏川公司向城投公司送达止付工程款通知书，向城投公司提出因**公司拒不按内部承包协议约定配合办理竣工验收手续和支付工程款，故告知城投公司停止向**公司支付工程款。2017年3月30日，城投公司向诸暨市环境保护局发函，在该函中城投公司表示扩容改造工程填埋库区已通过“分区验收合格”。2017年5月18日，城投公司再次发函给诸暨市环境保护局，其中表示**尖垃圾卫生填埋扩容改造工程（包括本案工程在内）已完工并投入正常试运营。2018年6月1日，城投公司向**公司和永业建工集团有限公司发送关于**尖垃圾卫生扩容改造工程尽快完善工程竣工备案、送审资料的通知，该通知载明：工程自2017年9月8日竣工以来，联合体上述施工单位未能履行合同，要求**公司和永业建工集团有限公司尽快完成工程相关备案、送审资料文件工作，以推进工程进行审计、备案。2018年6月19日，**公司回函城投公司，认为2017年9月8日竣工前所有竣工资料均已递交，若有遗失，可针对遗失部分列明遗失清单来函索取。截至2016年5月4日，宏川公司共计收到工程款19514110.7元。经***定，案涉工程造价为35785845元。 又查明：被告城投公司原名称为诸暨市城市建设投资发展有限公司，审理中变更为诸暨市城乡投资集团有限公司。 本院认为，**公司将其从城投公司承建的位于诸暨市**尖垃圾卫生填埋场扩容改造工程中的防渗工程转包给宏川公司的行为违反法律规定，**公司与宏川公司间合同关系应属无效。但鉴于本案建设工程已实际投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，应视为工程质量合格，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，宏川公司有权向建设工程施工合同相对方**公司要求据实支付工程价款，也有权要求工程发包人城投公司在欠付工程款范围内承担支付责任。宏川公司作为实际施工人已完成合同约定工程任务，**公司需按实向其支付相应工程款计35785845元，扣除已付的19514110.7元，尚需支付16271734.30元。根据城投公司与**公司签订的《建设工程施工合同》约定，城投公司应在工程竣工前付清工程款的70%，工程竣工验收付至计量工程价款的80%。据审理查明，案涉工程现已完工并由城投公司投入使用，且根据城投公司于2017年3月30日发函给诸暨市环境保护局的函件中关于“已通过分区验收合格”以及该公司于2018年6月1日向**公司发送的通知所表述内容：“进入审计、备案阶段”等，案涉工程应已完成竣工验收，否则城投公司不会在通知中要求**公司准备相关资料以用于验收完成后需进行的备案工作。而且根据城投公司于2017年5月18日向诸暨市环境保护局发送的函件，案涉工程至少已在该日前完成竣工验收。《建设工程施工合同》还约定，经有关部门审计后14日内付至审定结算价款的90%，案涉工程已由本院委托鉴定机构对工程造价作出认定，应视为已满足《建设工程施工合同》约定的“经有关部门审计”的进度款付款条件。《建设工程施工合同》又约定，余下10%作为工程质量保证金，在竣工验收合格后分三年付清。如前所述，那么自2017年5月18日起至今已满三年，故城投公司应支付工程款10%质量保证金的条件也已满足。综上，本院对宏川公司关于城投公司欠付工程款16271734.30元的主张予以认定。宏川公司曾于2017年2月向城投公司送达止付工程款通知书，现又起诉要求城投公司支付工程款利息，显然有悖于诚实信用原则，且宏川公司主张按照**公司与城投公司签订的合同计算工程进度款的逾期付款利息，但宏川公司并非该合同当事人，根据合同相对性原则，其也无权依据该合同主张权利，故不支持其要求城投公司支付利息的诉讼请求。同时，**公司已将城投公司支付的工程款全部转付给宏川公司，故宏川公司要求**公司支付欠付工程款利息的诉讼请求也缺乏正当性，故对其要求**公司支付利息的诉讼请求同样不予支持。原告宏川公司还要求被告城投公司返还履约保证金1854330元，但即使该履行保证金确系宏川公司缴纳，该款项也系由永业建工集团有限公司支付给城投公司，并非宏川公司直接支付，而且宏川公司与城投公司间并无直接合同关系，宏川公司不得依据城投公司与**公司间《建设工程施工合同》约定城投公司应将履约保证金直接支付给**公司而向城投公司主张返还履行保证金，相关事宜应由相关当事人协商解决，如**公司怠于行使权利，宏川公司也可以提起代位权诉讼主张权利。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决如下： 一、被告**（青岛）环境科技有限公司应支付给原告浙江宏川环境建设有限责任公司工程款16271734.30元，款限本判决生效之日起十五日内付清； 二、被告诸暨市城乡投资集团有限公司在欠付建设工程价款计16271734.30元范围内就第一项款项对原告浙江宏川环境建设有限责任公司承担偿付责任； 三、驳回原告浙江宏川环境建设有限责任公司其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 （2017）浙0681民初8679号案件受理费146478元，财产保全费5000元，合计151478元，由原告浙江宏川环境建设有限责任公司负担21200元，被告**（青岛）环境科技有限公司、诸暨市城乡投资集团有限公司负担130278元。***定费238179元，由原告浙江宏川环境建设有限责任公司负担16679元，被告**（青岛）环境科技有限公司、诸暨市城乡投资集团有限公司负担221500元，该***定费由被告**（青岛）环境科技有限公司、诸暨市城乡投资集团有限公司直接支付给原告浙江宏川环境建设有限责任公司。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审　判　长　　王　羽 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二〇年十二月三十一日 法官　助理　　*** 书　记　员　　钱　萍